某某与淮安广厦建设工程有限公司、江苏中楚有机农业投资有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江苏省淮安市淮阴区人民法院

民事判决书

（2018）苏0804民初5956号

原告：***，男，汉族，1963年6月19日生，住淮安市清江浦区。

委托诉讼代理人：***，江苏穿石律师事务所律师。

被告：淮安广厦建设工程有限公司，住所地淮安经济技术开发区厦门西路**。

法定代表人：稽士祥，该公司总经理。

委托诉讼代理人：**，江苏群汇律师事务所律师。

被告：江苏中楚有机农业投资有限公司，，住所地淮安市淮阴区码头镇陶闸村村委会

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，江苏六仁律师事务所律师。

被告：***，男，汉族，1965年8月24日生，，住所地淮安市淮阴区

原告***与被告淮安广厦建设工程有限公司（以下简称广厦公司）、被告江苏中楚有机农业投资有限公司（以下简称中楚公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年2月23日立案后，依法适用简易程序，公开进行了审理，并于2018年5月11日作出（2018）苏0804民初1199号民事判决，一审宣判后，淮安广厦建设工程有限公司不服，向江苏省淮安市中级人民法院提起上诉，该院经审理，于2018年9月25日以“一审判决未查清***与*来成签订的协议内容，本案应追加***为当事人以查清其与淮安广厦建设工程有限公司是否存在挂靠关系。”作出（2018）苏08民终2143号民事裁定，将案件发回本院重审。本院于2018年10月16日立案后，依法适用普通程序，组成合议庭，并依法通知***参加诉讼，公开开庭进行了审理。原告*来成的委托诉讼代理人***，被告广厦公司的委托诉讼代理人**，被告中楚公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，被告***经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、判决被告广厦公司支付工程款100万元及利息，利息以100万元为基数，从2016年5月12日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止；2、判决被告中楚公司承担连带责任；3、被告承担诉讼费用。事实和理由：2011年左右，被告中楚公司将其开发的码头镇双孢菇工程发包给被告广厦公司。2011年5月30日，被告广厦公司与原告签订合同，将工程分包给原告，原告按约进行了施工，后因特殊原因导致工程无法继续施工。双方就已经施工部分的工程款结算事宜未能达成一致意见。经协商未果，现诉至法院，请求判如所请。

被告广厦公司辩称：广厦公司对涉案《建设工程施工合同》的签订并不知情，且合同并未实际履行；被告广厦公司与原告***无承包或者分包合同关系，原告不是实际施工人；且广厦公司与***的协议中明确约定，***不得将资质转借给他人。请求驳回原告全部诉讼请求。

被告中楚公司辩称：我们是发包人和本案的第一被告之间确实是有过建设工程施工合同，同时对于本案的原告以第一被告的名义承揽工程这个事实我们后来才知道，我们也认可这个事实。并且在政府回收了我们的项目之后，土地及地上辅助物都被政府回收了。我们从政府获得了补偿仅仅是150万元，我方已经将150万元全部支付给了原告，至于提起本案的诉讼，原告在接受150万元的时候也曾经向我方承诺不再就建设工程合同纠纷向我方主张权利，是口头承诺，从本案的事实来看，我方并未从中截留从政府处获得的补偿。根据公平的原则，我方认为我方不应该承担责任。

被告***未作答辩。

当事人围绕诉讼请求向本院提供了证据，本院依法组织双方当事人进行了质证。本院对下列事实依法予以认定：2011年4月份，被告***与中楚公司签订建设工程施工合同一份，由被告***承建被告中楚公司码头镇陶闸村的双孢菇项目。2011年5月30日，***与原告*来成签订协议，以广厦公司代理人身份将双孢菇项目工程转包给原告***施工，双方约定由被告*来成在该项目成立项目部，该项目部对外称“中楚有机农业投资有限公司双孢菇项目”。***还另行向***出具了授权委托书，约定由***负责码头镇双孢菇工地的工程款结算。上述合同签订后，即由原告***以被告广厦公司项目部名义组织具体施工，后因发包方资金短缺等多种原因致工程停工，原告与被告就已完成工程款结算未能达成一致意见，原告曾于2016年5月11日向本院提起诉讼，在该次诉讼中，根据原告申请，本院依法委托淮安市广达工程项目管理咨询有限公司对原告已完成工程进行造价鉴定，在鉴定报告向双方送达并经庭审质证后，原告因与被告就工程款支付等达成和解而于2017年7月13日向本院申请撤回诉讼。此后因双方就工程款支付等问题再次发生纠纷，原告*来成即于2018年2月24日以诉称的事实及请求再次诉至本院。诉讼中变更请求为支付工程款1472872.56元及利息。

关于已完成工程的工程价款，淮安市广达工程项目管理咨询有限公司出具的鉴定结论为：1、2762872.56元（企业）；2、2389205.46元（个人）。经质证，原告认为应按企业施工的结论结算工程款。被告广厦公司质证意见为，对于真实性无异议，但因广厦公司未参与施工及结算，故对于具体内容不知情。被告中楚公司质证意见为，本次诉讼只收到关于鉴定报告的结果报告，而没有收到包括技术报告在内的全部报告书，所以需要15天的质证期以考虑是否对该报告提出异议。对此经查，在原告***于2016年5月11日提起的诉讼中，本院曾向其送达过完整的鉴定报告，且在庭审质证中，提出了关于原告没有任何资质，只能按照个人施工的造价进行结算的质证意见。对此，本院认为，上述鉴定报告虽然不是在本案中委托所作出，但前次诉讼与本次诉讼基于相同的事实，提出的主张均是就相同的施工内容要求进行工程款结算并支付尚欠工程款，原告在本次诉讼中仍作为证据提交，被告也均未提出需要重新鉴定的要求，故鉴定报告可以作为本案中双方进行工程款结算的依据。

关于鉴定结论的确定，由于该工程系原告***从被告广厦公司处转包后自行组织施工，*来成系涉案工程的实际施工人，而***本人并不具备建筑企业施工资质，故应根据鉴定报告中个人施工的造价结论作为双方工程款的结算依据。另外，双方均认可在鉴定时遗漏了配电房，现双方一致同意配电房部分工程价款按30000元予以结算。据此，原告所完成的工程款总额为2419205.46元。

原告与被告中楚公司经核算，一致确认中楚公司已经实际支付给***工程款1320000元。后被告中楚公司提出已付1500000，但未能提供证据证明。扣除1320000元后，被告中楚公司尚欠工程款数额为1099205.46元。

关于本案各方当事人之间的法律关系，经查询关联案件，在本院审理的（2011）淮商初字第0576号民事判决书已经发生法律效力，在该判决书的查明事实部分载明：码头双孢菇工程现场挂牌“中楚有机农业投资公司双苞菇工程项目”，无广厦公司字样的告示牌。2011年3月30日，***与*来成签订一份分包协议，约定：***同意把自己承包的江苏中楚有机农业投资有限公司项目的工程分包给***，工程价暂定1050万元；工程为包工包料方式；工程款支付与总承包合同同步，每次付款除上交总承包公司1%管理费，余款由总承包公司一次性打入***指定账户；***在该项目成立项目部，对外统一命名为“江苏省第一建筑安装有限公司项目部”；*来成自行承担所有与本工程有关的经济纠纷、因工伤亡、安全事故及突发事件的全部经济及刑事责任等，该协议除双方签名及签订日期为笔写外，其余均为打印内容。2011年4月12日，广厦公司向***开具了《法定代表人身份证明和授权书》，上面出具的相对方为“江苏中楚有机农业投资有限公司”，内容主要为“授权***为广厦公司代理人，全权办理下列事项：负责码头镇双孢菇工程项目部现场施工及管理；办理与上述活动有关的其他事宜；被授权人无转授权；委托期限该项目工程款结算完毕”。同年5月22日，***向***开具授权委托书，主要内容为：***授权***为代理人，全权办理下列事项，负责码头镇双孢菇工地的工程款结算，包括我***本人都无权结算，被授权人无转授权，委托期限工程款结清为止。同日，被告***向***出具《承诺》，内容为：码头双孢菇工地与外界材料款与人工工资等一切费用，全部由***承担，与***无关，到工程结算结束为止。同年5月30日，被告***与***协商一致，将各自持有的3月30日签订分包协议上的“江苏省第一建筑安装有限公司项目部”打印内容手写涂改为“江苏省淮安市广厦建设工程有限公司项目部”，并将日期涂改为“2011年5月30日”。

在该案庭审中，原告淮安市伟丰建材有限公司与***一致陈述：***签订合同时向原告业务员出示了广厦公司给***出具的法定代表人身份证明及授权委托书原件、***向***出具的授权委托书原件、2011年3月30日的分包协议（上面的“一建公司”及日期均未涂改）及双孢菇项目部印章，***口头表示该工程是广厦公司承建的，分包协议上“一建公司”改成“广厦公司”，***表示实际该工程是广厦公司承建的，***只是工地负责人，后来*来成解释该工程形式上是广厦公司承包，实际就是他和***一起分包的，双方是在双孢菇工地的项目部办公室签订的合同；合同签订后，根据淮安市伟丰建材有限公司业务员要求，被告***十天左右向淮安市伟丰建材有限公司提供了两份授权委托书复印件，涂改后的分包协议（上面的“一建公司”已涂改为“广厦公司”，日期涂改为5月30日）。

另查，在本案原审、二审及本次审理中，原告***均未能提供其与***之间的合同的完整版本，在本院审理的（2011）淮商初字第0576号案件卷宗中，有原告***和被告***签订的转包合同全本，原告***对案卷中的该合同的三性均不表异议。

本院认为：本案的争议焦点为原告实施涉案工程建设与广厦公司之间的法律关系，原告认为是分包，广厦公司则认为是挂靠。本院认为，在目前法律框架下，挂靠和违法分包均非法律支持和鼓励的行为。挂靠就建筑企业而言，是指一个施工企业允许他人（建筑商或个人）在一定时期或某一特定工程上使用自己企业的名义对外承接或者承建工程的行为，相应的使用被挂靠企业名义从事经营的企业称为挂靠人，其与被挂靠的企业之间的关系称为“挂靠”，而相对的被挂靠人允许他人以自己的名义承接工程的行为，也称为“出借资质”。挂靠的特征主要特征就是：1、挂靠人不具备建设待建工程的资质，或没有资质或资质等级较低不符合待建工程的要求；2、挂靠人向被挂靠人缴纳一定数额的保证金；3、挂靠人自行筹措资金，以被挂靠人名义向建设方缴纳相关保证金。在本案中，***与中楚公司签订了建设工程施工合同，因涉案工程属于无相关批准手续的工程，导致该建设工程施工合同为无效合同。现有证据反映，***在其不具备将合同转包授权的情形下，仍然与原告*来成签订施工合同，该合同因***不具备建设工程施工主体资质及上手合同无效而导致无效，结合生效的（2011）淮商初字第0576号民事判决中所查明的事实，以及本案原告***并未能提供证据证明被告广厦公司参与涉案工程建设、收付涉案工程款项等情况，应认定本案所涉工程与被告广厦公司之间并无实质上的法律关系，故***要求被告广厦公司承担责任的请求无事实和法律依据，本院不予支持。

如前述，原告***与被告***所签订的协议属于无效合同，但因原告已经完成了合同约定的施工内容，现涉案工程已无继续施工的可能和必要，且到庭原、被告均同意工程不再继续施工，故双方应按约定的结算方式与原告结算并支付工程款。被告***作为向原告转包涉案工程的一方，应向***承担付款义务。被告中楚公司作为工程发包方，应当在欠付工程款范围内承担责任，现被告中楚公司对于欠付的工程款均未给付，故对于被告***所欠原告***工程款均应承担连带责任。由于工程停工后，被告未能及时结算并支付工程款，故原告要求自向法院提起诉讼时起要求被告给付逾期付款利息的主张不违反法律规定，本院对此予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：

一、被告***于本判决生效后十日内给付原告***工程款1099205.46元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率自2016年5月12日起计算至实际给付之日）；

二、被告江苏中楚有机农业投资有限公司对上述款项承担连带责任。

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果被告未按照本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。

案件受理费18056元，财产保全费5000元，合计23028元，由被告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本一式五份，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。同时，根据《诉讼费交纳办法》的规定，向该院预交上诉案件受理费。

审判长张颖

人民陪审员***

人民陪审员濮成堂

二〇一九年九月十六日

书记员孙军