江西华鼎建设工程有限公司、石城县住房和城乡建设局城乡建设行政管理:其他(城建)二审行政判决书

江西省赣州市中级人民法院

行政案件判决书

（2020）赣07行终280号

上诉人华鼎公司（以下简称华鼎公司）因招投标行政处罚一案，不服江西省于都县人民法院作出的（2020）赣0731行初21号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。

上诉人华鼎公司向本院提起上诉，请求：1.撤销于都县人民法院（2020）赣0731行初21号《行政判决书》的判决。2.撤销被上诉人于2019年10月22日作出的石住建罚字【2019】007号《行政处罚决定书》。3.诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：1.原审法院的判决认定王明代表原告（上诉人）华鼎公司明知此次围标串标的意思表示并参与了此次投标，认定事实不清，证据不足。原审法院认定：“结合上述人员的调查笔录和银行流水及本案案情综合考虑，基本可以印证以下事实的客观存在：‘三合一’工程项目招标公布后，温家福便联系多家建筑公司进行围标。温家福联系到温伟华，明确向温伟华表示围标的意思表示，并支付10万元投标保证金给温伟华。温伟华联系到王春明确表示了围标的意思表示。王春联系到王明，表迗了帮温家福介绍企业参与围标的意思表示，王明表示同意参加此次投标活动，并收取了温家福的投标保证金10万元”。上诉人认为，被上诉人在上诉人只是将企业资质出借给他人参与投标，既不明知“温家福便联系多家建筑公司进行围标”的事实及“意思表示”，也没有与任何第三方存在串通投标报价的意思表示及行为，也没有证据证明上诉人“收取了温家福的投标保证金10万元”的事实。原审法院对上述基本事实的认定缺乏证据支持，是事实不清。2.被上诉人007号《行政处罚决定书》所查明的行政违法事实，证据不足。原审法院判决认定“上述事实可以认定王明代表原告（上诉人）华鼎公司明知此次围标串标的意思表示并参与了此次投标”系越权审查，程序违法。事实上，被上诉人查明上诉人构成串通投标行政违法行为的事实是指：上诉人的资质借用人温家福与其他公司的资质借用人相互联合，进行‘围标’，其行为已经构成串通投标。上诉人是因为资质借用人以上诉人的名义参与“违标”，而“成为围标者之一”，构成串通投标，即被上诉人在法庭上所描述的“被动串通投标”。原审法庭调查时，被上诉人非常明确的确定温家福没有因本案所涉“串通投标”行为受到刑事处罚，也不清楚温家福是否因本案所涉“串通投标”受到行政处罚。既然被上诉人没有证据证明温家福的行为巳经被确定构成“串通投标”，被上诉人又是如何认定“资质借用人”温家福与“其他部分投标人相互联合”、进行“围标”，构成“串通投标”，进而认定上诉人因此成为“串通投标者之一”构成被动“串通投标”的违法事实。3.上诉人认为，原审法院认定被上诉人适用《招投标法》第五十三条和《建筑法》第六十六的规定，对上诉人做出行政处罚决定的行为属于违法行为竞合，是适用法律错误。本案涉案项目的中标人是明东公司，被上诉人也已经对明东公司依据这一规定做出了处罚。上诉人并不是取得“中标的”投标人，且上诉人在前述上诉理由当中也已经阐明上诉人并不存在“相互串通投标”的行为。对企业违反《建筑法》第六十六条及《建筑业企业资质管理规定》第二十三条第（一）项规定、出借企业资质、允许其他企业或个人以本企业的名义承榄工程的行政违法行为，属于“法律、法规未作规定的，并处1万元以上3万元以下的罚款”的处罚范围。而不是《招投标法》第五十三条的规定。

被上诉人石城县住房和城乡建设局答辩意见，一、认定上诉人华鼎公司构成串通投标有充分的事实依据和法律依据。答辩人提供的温家福、温伟华、王明、陈阔新、陈宝根、温凯东、陈根水、熊贤添、黄建军、黄运轮等人的询问笔录以及银行转账记录充分证明，在石城县“三合一”施工项目招标过程中，温家福等人以承担投标费用的方式控制了包括华鼎公司在内的十多家建筑公司参与投标。投标人为了谋取中标，温家福与其他投标企业的控制人陈宝根、温凯东、陈根水、熊贤添、黄建军、黄运轮等人相互联合，约定任何一家投标人中标，参与人都共同承建该工程项目。陈宝根、温凯东控制的明东公司中标后，陈宝根、温凯东向其他没有中标的投标企业控制人支付了180万元好处费。根据《招标投标法实施条例》第三十九条规定，禁止投标人相互串通投标。有下列情形之一的，属于投标人相互串通投标：（五）投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动。温家福等人作为参与投标的企业实际控制人之间的联合行为，就代表了投标人之间为了谋取中标的联合标违法所得。上诉人是投标人之一，因此，认定上诉人构成串通投标具有事实和法律依据。二、上诉人认为答辩人适用法律错误，这个观点不能成立。《招标投标法》第五十三条规定，投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款。上诉人由此认为，这条规定只能适用对中标企业的处罚，不能适用对没有中标的上诉人处罚。但是，根据《标投标法实施条例》第六十七条规定，投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人向招标人或者评标委员会成员行贿谋取中标的，中标无效；构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依照招标投标法第五十三条的规定处罚。投标人未中标的，对单位的罚款金额按照招标项目合同金额依照招标投标法规定的比例计算。因此，答辩人对没有中标的上诉人处以中标合同价款33508360元千分之十的罚款，完全符合《标投标法实施条例》的规定，不存在适用法律错误。

原审法院查明：2017年5月18日，赣州市发展和改革委员会、赣州市监察局联合向石城县人民政府作出《交办函》，要求对市级核查组发现的问题，逐一作出情况说明或进行调查处理。附件中列有石城县康复医院、残疾人康复中心、内科住院楼“三合一”综合业务用房施工标。2018年1月16日，石城县纪律检查委员会、石城县人民检察院、石城县公安局联合向被告石城县城建局作出《移送函》，附有该建设项目涉嫌串通投标的调查报告；石城县公安局还将对温家福、王明、陈阔新、陈根水、熊贤添、陈宝根、温凯东、黄建军的询问笔录，银行交易流水、原告的企业登记信息及对温家福等9人的扣押清单移交给被告。2018年1月23日，被告予以立案，同日向石城县人民医院调取了《“三合一”综合业务用房建设项目各投标人开标会签到表》（其中华鼎公司由王明在建造师签字栏签字，时间9时52分）、3607351702140101-1《江西省房屋建筑和市政基础设施工程施工招标中标通知书》（由明东公司中标，中标总造价33508360.78元）。2018年1月25日，被告作出石规建罚告字[2018]第（012）号《行政处罚事先告知书》，载明原告涉嫌允许其他单位或个人以本单位名义承揽工程的行为，违反了《建筑工程质量管理条例》第二十五条的规定。依据该条例第六十一条的规定，拟作出该项目中标合同价款百分之三的罚款计1005250.28元并没收非法所获7000元；告知了陈述、申辩权利。该告知书由王明2018年1月30日签收。2018年1月30日，被告作出石规建听告书[2018]第（012）号《行政处罚听证告知书》。2018年2月5日原告向被告致《行政处罚异议书》，对被告认定的事实、适用法律法规提出异议。2018年3月30日，被告向原告发出石规建听通字[2018]003号《行政处罚听证通知书》。原告法定代表人陈阔新、委托代理人饶龙高参与了2018年4月12日的听证会。同年4月16日被告就“三合一”工程项目串通投标案进行了集体讨论，决定对明东公司、华鼎公司等十家涉案企业予以行政处理。2018年4月24日，被告向原告作出石规建罚字﹝2018﹞第027号《行政处罚决定书》，于同年5月3日邮寄给原告。原告对该决定书不服，原告遂诉至原审法院要求处理。原审法院于2018年8月10日作出（2018）赣0731行初87号行政判决认为，根据《招标投标法》第七条、《招标投标法实施条例》第四条的规定，被告在其行政区域内具有依法实施监管、查处招标投标活动中的违法行为的职权。《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。本案中，从涉诉行政处罚决定书与案涉行政处罚事先告知书可知，两者在认定事实、适用法律法规和部分处理结果等方面不一致；说明在举行听证会、听取原告方的意见后，被告改变了之前对案件事实的认定。《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。第三十二条第一款规定，当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。虽然行政处罚法未规定听证后，行政机关是否还应给予行政相对人陈述、申辩和申请听证的权利，但在案件事实认定发生了变化时，对依据新的认定事实拟作出的行政处罚决定，行政机关应事先给予行政相对人陈述、申辩以及申请听证的权利和机会，才符合行政正当程序原则要求。被告在案件事实认定发生变化时，未给予原告陈述、申辩和申请听证的权利和机会，违背了行政正当程序原则。遂判决：一、撤销被告石城县城乡规划建设局2018年4月24日对原告江西华鼎建设工程有限公司作出的石规建罚字﹝2018﹞027号行政处罚决定；二、责令被告石城县城乡规划建设局在本判决生效后法定期限内重新作出行政行为。被告收到原审法院（2018）赣0731行初87号行政判决后，于2019年4月23日向原告邮寄送达了《行政处罚事先告知书》（石住建罚告字【2019】003号）及《行政处罚听证告知书》，告知了陈述、申辩与听证的权利。2019年3月26日，原告向被告提出申辩意见。2019年7月30日，被告向原告送达了《行政处罚听证通知书》，并于2019年8月9日举行了听证。于2019年8月26日集体讨论后，于2019年10月22日作出石住建罚字【2019】007号《行政处罚决定书》，并邮寄送达给原告。被告对该决定不服，诉至原审法院要求处理。另查明，2017年2月16日，石城县人民医院发布招标编号：赣建石招字[2017]004号“三合一”工程项目招标公告。案外人陈宝根、温凯东、温家福、陈根水等人知悉后，为承建该工程项目，遂各自联系符合资质要求的建筑公司参与该项目的投标（温凯东、陈宝根联系到1家建筑公司；温家福、熊贤添、黄建军、黄运轮、张长水、温细根等人联系到5-6家建筑公司；陈根水联系到5家建筑公司）。温凯东、陈根水、黄运轮还分别与温家福联系、相互串通，相互告知对方自己联系好的建筑公司；温凯东、陈根水、黄运轮、温家福等人商定，以其联系的明东公司、华鼎公司等十多家公司共同参与“三合一”工程项目的围标，约定前述公司无论哪一家公司中标，参与人都共同承建该工程项目，或者由中标的人支付好处费给没有中标的人。公安机关对温家福的询问笔录记载，温家福打电话给温伟华告知其打算去参与“三合一”项目投标，并叫温伟华帮忙找几家符合条件的建筑公司。温伟华答应了，没有商谈费用问题，因为之前合作过，这个行业有大概的收费标准。后温伟华告诉温家福联系了华鼎公司；温家福支付了100000元投标保证金给温伟华，剩余的600000元投标保证金温家福没有支付，是华鼎公司或华鼎公司经办人帮其垫付；开标后，温伟华退回83900元（扣除了16100元，包括华鼎公司或华鼎公司经办人垫付600000元投标保证金利息9000元）给温家福。石城县城乡规划建设局对温伟华的询问笔录中记载，温家福要求温伟华联系符合招标项目资质条件要求的建筑公司参与“三合一”项目投标；温伟华联系到王春，王春同意找符合条件的公司来帮温家福投标，并且同意帮温家福垫付投标保证金不足部分的60万元；后王春联系到原告公司来帮温家福投标；温家福支付100000元投标保证金给温伟华，温伟华将该100000元投标保证金转给王春。开标后，王春退回83980元给温伟华（扣除600000元垫付投标保证金的利息12000元、挂靠费及开标费4020元），温伟华将83980元退回给了温家福。公安机关对王明的询问笔录记载，姓王老板联系王明，问华鼎公司是否会去参与“三合一”项目的投标，王明称华鼎公司会去参与该投标，并要求王老板转投标保证金到江西华鼎公司。王老板称其是帮一个姓温的老板介绍企业参与投标的。后王老板把姓温老板转给其的100000元投资保证金转给王明个人账上。王明收到王老板100000元投标保证金后，自己垫付150000元共250000元转到原告公司财务人员胡祥英的个人账户。王明向胡祥英称公司要去投标，让公司出账，同时把投标项目名称、保证金金额、收款方和收款账户等信息通过QQ发送，胡祥英向王明发了出账回单照片。2017年3月10日“三合一”工程项目开标时，王明与原告公司“三大员”在石城县公共资源交易中心汇合、参与了“三合一”工程项目投标。开标后，王明支付1800元给华鼎公司“三大员”，退回88000元给王老板（扣除垫付投标保证金利息9000元及开标费3000元）。后王明转账7000余元（包括华鼎公司垫付的450000元投标保证金利息、电子签章费、转账手续费及开标费）给原告财务胡祥英。公安机关对原告法定代表人陈阔新的询问笔录记载，王明是建造师、项目经理，原告与王明签订了代理协议，原告在赣州范围内的业务由王明负责；陈阔新已将华鼎公司的营业执照、资质证书、介绍信等正常开展业务所需要的所有材料都给了王明，如王明在赣州市范围内投标需要缴纳投标保证金，华鼎公司也会配合王明从华鼎公司的基本账户过账。胡祥英是原告公司股东，财务部负责人。开标后，中标的为温凯东、陈宝根联系的江西明东工程有限公司。后温凯东、陈宝根不同意由大家一起共同承建该工程项目，该项目现由温凯东及陈宝根承建。陈宝根支付180万元好处费，扣除履约保证金利息、差旅费、租车费等费用后，由联系来参与围标的10—11家公司平分即分成10—11份。温家福和熊贤添共分一份。后公安机关扣押温家福违法所得140000元、扣押熊贤添违法所得120000元，其他相关人员的违法所得均予以扣押。

原审法院认为：《中华人民共和国招标投标法》第三十二条规定，投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十九条规定，禁止投标人相互串通投标，有下列情形的，属于投标人相互串通投标：（一）投标人之间协商投标价等投标文件的实质性内容：（二）投标人之间约定中标人；（三）投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标；（四）属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标；（五）投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动。本案中，原告法定代理人陈阔新承认王明系原告公司的建造师、项目经理，原告与王明签订了代理协议，原告在赣州范围内的业务由王明负责；陈阔新已将原告的营业执照、资质证书、介绍信等正常开展业务所需要的所有材料都给了王明，如王明在赣州市范围内投标需要缴纳投标保证金，华鼎公司也会配合王明从华鼎公司的基本账户过账。以上足以说明，王明作为原告的建造师及项目经理，对原告在赣州地区的业务负责，被赋予了代表原告在赣州地区进行投标活动的的职权。王明代表原告去参加案涉投标活动，未超出原告公司的授权范围，可认定系原告公司行为。本案被告向法庭提供了温家福、温伟华、王明、陈宝根、熊贤添、温凯东等人的询问笔录，上述人员之间的陈述并不矛盾，基本一致。被告提供的银行转账流水等一定程度上也印证上述证言的真实性，故上述证言的采信度及证明力较高。原告虽然对上述人员的调查笔录和银行转账流水予以否认，但不能提供充分的证据进行反驳，应承担举证不能的法律后果。结合上述人员的调查笔录和银行转账流水及本案案情综合考虑，基本上可以印证以下事实的客观存在：“三合一”工程项目招标公告公布后，温家福便联系多家建筑公司进行围标。温家福联系到温伟华，明确向温伟华表示围标的意思表示，并支付100000元投标保证金给温伟华。温伟华联系到王春明确表示了围标的意思表示。王春联系到王明，表达了帮温家福介绍企业参与围标的意思表示，王明向王春表示同意参加此次投标活动，并收取了温家福的投标保证金100000元。加上垫付的600000元凑成700000元投标保证金交纳至石城县公共资源交易中心。“三合一”工程项目开标时，王明与原告公司“三大员”在石城县公共资源交易中心汇合、参与了“三合一”工程项目投标。开标后，原告华鼎公司收取了挂靠费、开标费、垫付投标保证金利息等费用。上述事实可以认定王明代表原告华鼎公司明知此次围标串标的意思表示并参与了此次投标。上述行为违反了《中华人民共和国招标投标法》第三十二条规定及《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十九条规定，构成串标，案涉行政处罚认定事实清楚。被告向原告送达了《行政处罚事先告知书》（石住建罚告字【2019】003号）及《行政处罚听证告知书》，告知了陈述、申辩与听证的权利。原告也向被告提出申辩意见。后被告向原告送达了《行政处罚听证通知书》，并于2019年8月9日举行了听证。于2019年8月26日集体讨论后，于2019年10月22日作出石住建罚字【2019】007号《行政处罚决定书》，程序合法。被告出借企业资质，参与串标，同时触犯了《中华人民共和国招标投标法》及《中华人民共和国建筑法》，属于违法行为之竞合的情形。根据《中华人民共和国行政处罚法》第24条规定“对当事人的同一违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚”。在违法行为竞合的情形下，应当按照吸收的原则，只能给予一次处罚，不得给予两次以上的处罚。《中华人民共和国招标投标法》第五十三条规定，投标人相互串标或者与招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款.....有违法所得的没收违法所得......。《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款......。该两部法律对于相应违法行为的处罚均有罚款与没收违法所得两种处罚方式。现被告对原告处罚款305083.6元及没收违法所得7000元，被告在处罚决定书上虽然列了两部法律规定，但处罚结果在遵守吸收原则的基础之上，只作出了一次处罚，并没有因此加重对原告的处罚，案涉处罚决定处罚结果并无不当。综上，案涉行政处罚决定认定事实清楚，程序合法，适用法律法规正确。原告要求撤销涉诉行政处罚决定理由不成立，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回原告江西华鼎建设工程有限公司要求撤销被告石城县住房和城乡建设局于2019年10月22日作出的石住建罚字【2019】007号《行政处罚决定书》的诉讼请求。案件受理费50元，由原告江西华鼎建设工程有限公司负担。

本院认为，《中华人民共和国招标投标法》第三十二条规定，投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十九条规定，禁止投标人相互串通投标，有下列情形的，属于投标人相互串通投标：（一）投标人之间协商投标价等投标文件的实质性内容：（二）投标人之间约定中标人；（三）投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标；（四）属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标；（五）投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动。本案中，根据被上诉人石城县城乡规划建设局提交的证据材料及原审法院认定的事实可知，上诉人华鼎公司在赣州市域范围内的代理人王明参与了温家福等人以各自借用的企业相互联合进行“围标”的行为并从中获取了相应的违法所得，且除上诉人外的其余参与该“围标”行为的九家公司均对被上诉人作出的行政处罚决定不持异议，上诉人的行为已明显违反《中华人民共和国招标投标法》法定的招投标程序。《中华人民共和国招标投标法》第五十三条规定，投标人相互串标或者与招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款.....有违法所得的没收违法所得......。《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款......。上诉人华鼎公司实施建筑施工企业转让、出借资质证书行为符合《中华人民共和国招标投标法》第五十三条规定的相互串标行为，被上诉人石城县城乡规划建设局作出的石住建罚字【2019】007号《行政处罚决定书》作出的处罚决定符合上述法律规定。 综上，原审法院驳回上诉人华鼎公司的诉讼请求，认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。上诉人华鼎公司要求撤销原审判决、石城县城乡规划建设局作出的石住建罚字【2019】007号《行政处罚决定书》的理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。以上事实有原审法院随卷移送的证据以及本院询问协调笔录在卷予以证实。

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人江西华鼎建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。

审判长　　周洋发 审判员　　刘定丰 审判员　　陈煜龙

法官助理王豪 书记员黄婷