***、***等与***等建设工程合同纠纷一审民事判决书

江西省新余市渝水区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣0502民初8963号 原告：***，女，1970年9月9日出生，汉族，江西省新余市人，住江西省新余市渝水区，身份证住址：江西省新余市渝水区。 原告：***，男，1993年4月2日出生，汉族，江西省新余市人，住江西省新余市渝水区。 原告：***，女，1953年9月3日出生，汉族，江西省新余市人，住江西省新余市渝水区。 原告：**，男，1968年9月12日出生，汉族，江西省新余市人，住江西省新余市渝水区。 四原告委托诉讼代理人：***，江西山南律师事务所律师。 被告：***，男，1972年6月2日出生，汉族，江西省新余市人，住江西省新余市渝水区。 被告：江海英，女，1976年6月14日出生，汉族，江西省新余市人，住江西省新余市渝水区。 委托诉讼代理人：***，江西配德律师事务所律师。 被告：江西华鼎建设工程有限公司，住所地：江西省抚州市金巢开发区创业园****，统一社会信用代码：9136100358920913X2。 法定代表人：**新，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，江西利群律师事务所律师。 被告：新余市城乡建设投资（集团）有限公司，，住所地：江西省新余市仰天大道体育中心东北门**统一社会信用代码：9136050076979556X6。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，江西君越律师事务所律师。 原告***（下称第一原告）、***（下称第二原告）、***（下称第三原告）、**（下称第四原告）诉被告***（下称第一被告）、江海英（下称第二被告）、江西华鼎建设工程有限公司（下称第三被告）、新余市城乡建设投资（集团）有限公司（下称第四被告）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年10月16日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。四原告及其委托诉讼代理人***、第二被告及其委托诉讼代理人***、第三被告委托诉讼代理人***、第四被告委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼，第一被告经本院依法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 原告向本院提出如下诉讼请求：1.判决第一、二、三被告共同支付所欠四原告工程款166万元（以司法鉴定为准）及按年息6%计算未付工程款从2014年8月29日起至上述工程款全部付清之日止的逾期付款利息（从2014年8月29日暂计算至2019年10月29日利息为20万元，与工程款本金合计186万元），对上述工程款本息第三被告作为出借资质的被挂靠人同时还应承担连带支付责任，第四被告在欠付工程款范围内承担清偿责任；2.本案诉讼费用、保全费用全部由四被告共同、连带承担。事实和理由：第一原告之夫、第二原告之父、第三原告之子***与第四原告系合伙关系，2013年5月16日，两合伙人与第一、三被告签订了一份《新余市观下安置房建设工程合作协议》，该协议约定二被告将其总承包的新余市观下安置房36#楼的建设工程分包给两合伙人以包工包料的形式进行施工，并约定了价款结算、付款期限、违约责任等相关内容。协议签订后，两合伙人依约进行施工，现工程早已竣工验收合格，但被告方逾期付款，构成严重违约，至今尚欠两合伙人工程款166万元（以司法鉴定为准）及相应利息。该36#楼工程系第四被告投资开发，第四被告发包给第三被告承建，2013年5月16日第一被告作为第三被告的代理人与第四被告签订了承包合同，同时，第一被告作为第三被告的代理人又与两合伙人签订了上述合作协议，在该协议签订后，第一被告借用第三被告名义进行承建，第三被告并没有实际投资与管理。基于以上事实，四原告认为，第一被告系第三被告的代理人，属典型的代理关系，至少亦可构成表见代理，应对第一被告之债务承担直接清偿责任，同时，因其出借资质给第一被告，与第一被告属挂靠关系，其还应承担连带清偿责任；第一、二被告系夫妻关系，案涉债务属夫妻共同债务，该两被告应承担共同清偿责任；第四被告作为发包人应在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。四原告为维护自身合法权益，特诉至法院并提出前述诉请。 第一被告未到庭亦未向法庭提交书面答辩材料。 第二被告辩称，1、第二被告不知道第一被告承包了案涉工程的相关事项；2、第二被告未在案涉工程任何材料上签字；3、第一被告领取的工程款未用于家庭开支，家庭开支都是由第二被告的经营收入和父母补贴；4、第二被告与第一被告于2017年2月22日离婚，因此本案债务不属于夫妻共同债务，依法不应承担。 第三被告辩称，1、第一被告与***、第四原告签订的合同与第三被告无关，第三被告并未盖章也没有授权第一被告；2、第三被告与第一被告是工程转包关系，其已将第四被告转入的284万元工程款在扣除相关费用后全部支付给了第一被告；3、四原告主张第三被告承担连带责任没有事实和法律依据；4、原告主张的利息不应支持，***与第一被告一直未结算。 第四被告辩称，工程款的结算应以审计部门审定的结果为准，原告要求支付剩余工程款的条件无法成就。 四原告为支持其诉讼请求向法庭提交了如下证据：一、《新余市观下安置房建设工程投资建设合同》、《工程质量保修书》各一份，证明第三被告是第一被告的被代理人和被挂靠人，对原告的工程款本息应该承担直接支付和连带支付的关系。二、新余市观下安置房建设工程合作协议一份，进一步证实第一被告与第三被告之间构成代理关系和挂靠关系，至少构成表见代理关系。三、法人代表授权委托书一份，证明第三被告与第一被告之间真实关系是职务行为，至少应认定为书面委托代理关系，第三被告应对原告的工程款本息承担连带责任。四、补充协议一份，进一步证实第一被告是第三被告的工作人员其对外行为是履职行为和代理行为，第三被告应该对原告的工程款本息承担相应责任。五、补充协议及委托书各一份，进一步证实第一、三被告是职务关系和代理关系共同并合在一起。六、图纸会审记录一份、最终验收报告及开工报告共三份、第六标段竣工签到表一份、第四被告在**牯案中所提交的工程款转付给第三被告的明细一组、**牯与第一被告的弟弟***的微信截图一份，证明：1、第一被告是第三被告的项目负责人、员工，是履行职务的行为，同时还至少构成代理关系和挂靠关系；2、项目于2014年8月29日竣工验收；3、本案债务属第一、二被告夫妻共同债务。七、有关工程量变更的文书十页，证明工程量有变更，但在鉴定报告征求意见稿中并没有体现，如鉴定报告意见稿的计量为3531366.55元，四原告不持异议也不申请补充鉴定。八、***死亡证明一份、***常住人口信息一份、燕山村委出具的亲属关系证明一份、结婚证一份、***先前出具的委托书一份，证明四原告主体适格。九、第一、二被告的结婚登记审查处理表一份、新余市欣楷实业有限公司（***楷公司）企业信息一份、公司章程一份、名称预先核准通知书一份，证明第一、二被告属于夫妻关系、欣楷公司是二被告共同开办，本案所欠原告的债务属夫妻共同债务。十、**牯案一审、二审判决书各一份，证明：1、一审、二审判决书对法人代表委托书的真实性已予以确认；2、对第一、三被告在**牯案中至少构成的挂靠关系予以确认；3、该一审、二审判决书确定的事实可以直接作为本案的依据。十一、诉讼费、保全费、鉴定费发票各一份、原告与鉴定机构所签的咨询合同一份，证明本案发生诉讼费21540元、保全费5000元、鉴定费60000元，应由各被告承担。十二、鉴定报告一份，证明案涉工程建筑、装饰、安装工程造价为3531366.55元。 第一被告未向法庭提交证据。 第二被告为支持其答辩意见向法庭提交离婚证一份、市中级法院2019赣05民终510号判决书一份、省高院2020赣民申409号裁定书一份，证明2017年2月21日第一、二被告离婚，第二被告不应承担责任。 第三被告为支持其答辩意见向法庭提交了如下证据：一、工程转包协议书一份，证明第三被告与第一被告为工程转包关系。二、电子转账凭证五张、证明一份，证明第三被告不欠第一被告工程款。三、裁判文书三份【（2016）赣0502民初2618号民事判决书、（2019）赣05民终510号民事判决书、（2020）赣民申409号民事裁定书】，证明第三被告不承担连带责任。 第四被告为支持其答辩意见向法庭提交了如下证据：一、投资建设合同及补充合同一份、授权书一份，证明：1、第一被告经第三被告授权，代表第三被告签署合同及收取工程款等；2、观下安置房六标段结算价以市财政和审计部门审定的结果为准，第四被告与第三被告的工程款还未最后结算。二、付款凭证九张、法院扣划凭证一份，证明第四被告因该六标段已累计支付工程款14294394.04元。 经本院组织双方当事人质证并审查，对四原告提交的鉴定意见书，第二被告认为***与第一被告所签合同中已约定价格，不得再行鉴定；第四被告认为其没有依第三、四被告签订的《新余市观下安置房建设工程投资建设合同》第三款之约定进行计价鉴定；本院认为，***与第一被告所签协议只是初步约定了总造价，其协议的第三.3.1条另行约定了最终结算“按2004年江西省建筑安装、装饰工程，定额直接费计取4%综合费率”，第二被告“诉前已经对建设工程价款结算达成了协议”之质证意见不能成立;同时，该鉴定意见所做的是案涉工程的实际总造价，与第三、四被告合同之约定本身并不冲突，本院对第四被告之质证意见不予支持，对该鉴定意见书本院予采信，基于此，对四原告提交的第七组证据本院不再评析。对四原告提交的第十组、第三被告提交的第三组证据，本院对其真实性予确认，同时本院认为，同案判例具有参考价值。对四原告提交的第一、二、三、四组证据，本院对其真实性予以确认；对第一、四组证据之证明目的，本院认为，在该两组证据中，第一被告作为第三被告的委托代理人代表第三被告与第四被告签订合同，其与第三被告在与第四被告签订合同过程中构成代理关系清楚明确，但该两组证据并不能证明双方之间存在挂靠关系或系职务关系；对第二组证据，第三被告并没有在其上签字盖章，四原告亦无证据证明第一被告与第三被告在签署该合作协议的过程中构成表见代理关系，本院对原告之证明目的不予采信；对第三组证据，本院认为，该组证据四原告明确说明其系第四被告总工办出具的复印给另案当事人**牯的，也就是说该委托书系由第三被告出具并留存于第四被告处的，同时该委托书第三被告的落款“承包单位”亦证明该委托书只对发包单位出具，因此，该委托书只能证明在第三被告与第四被告围绕案涉工程的关系中，第一被告是第三被告的委托代理人。对四原告提交的第五组证据，本院认为，其中之补充协议与本案无关，本院不予采信；其中之委托书是第三被告出具给第四被告的，其真实性本院予以确认，但其只能证明第一被告受第三被告委托向第四被告结算、收取工程款，其委托关系仍然囿于第三、四被告之合同关系中，并不及于其他。对四原告提交的第六组证据，其中之微信截图四原告没有提交原件或载体以核实、工程文件非本案涉工程之文件、工程款转付明细四原告没有提交相关转账凭证也没有提交该证据在**牯案中是否被法院采信的证据以佐证，本院对上述证据不予采信。对四原告提交的第八组证据，第二被告对燕山村委之证明异议认为没有户籍机关的盖章，本院认为，该证明具备单位证明的形式要件，燕山村委会作为村民自治组织对死者家庭情况应是了解的，本院对其证明目的予认可，其余证据亦采信。对四原告提交的第九组证据，本院对其真实性予确认，楷欣公司虽然系第一、二被告开办，但案涉工程并非该公司的业务，本案所讼争的债务非楷欣公司之债务，也即非第一、二被告共同经营之债务，对原告之证明目的本院不采信。对四原告提交的第十一组证据各被告对其真实性无异议，本院对其真实性予确认。 对第二被告提交的证据，本院确认其真实性；并基于对四原告提交的第六、九组证据之评析，本院对该证据之证明目的予采信，基于此，本院对第二被告之鉴定申请不予准许。 对第三被告提交的第一组证据，四原告异议认为该组证据是在诉讼期间第一、三被告串通而制作的，当时并没签订，但其没有在法庭指定期间提出鉴定申请亦无证据证明其伪造，本院对其异议不予支持，对该证据予采信。对第三被告提交的第二组证据，本院确认其真实性，同时确认案涉工程于2014年8月29日竣工验收；四原告异议认为不能达其不应承担清偿责任之证明目的，本院认为，该组证据只能证明第一被告与第三被告之间的工程款支付情况，该两被告对四原告的法律责任系基于两被告之间系何种法律关系而不仅限于其双方之间的工程款是否付清，因此，对该组证据之证明目的不予采信，对四原告之质证意见予支持。 对第四被告提交的第一组证据，本院确认其真实性，但补充协议书系第一被告与案外人***、***所签，协议所涉工程也与本案案涉工程不一，对该份证据本院不予采信，如前所述，《新余市观下安置房建设工程投资建设合同》与委托书只能证明第一被告在第三被告与第四被告的合同关系中系第三被告的代理人。对第四被告提交的第二组证据，本院确认其真实性，第四被告自认案涉工程还没结算，该组证据不能证明案涉工程价款已支付完毕。 根据当事人的陈述及其提供的证据并结合庭审笔录，可以认定以下事实：第三被告通过公开招商取得新余市观下安置房建设工程第六标段投资建设施工权，于2013年5月16日委托第一被告与第四被告签订《新余市观下安置房建设工程投资建设合同》及《工程质量保修书》。该合同约定项目标段工程35#、36#、39#、49#、50#楼由第三被告投资80%并作为施工承包方负责该项目的投融资、工程建设全过程的组织、施工、管理，工程按约建成移交给第四被告或其指定的使用单位后由第三被告按市财政、审计部门审定的决算价收回投资。同日，第三被告与第一被告签订《工程转包协议书》，将第六标段的工程全部转包给第一被告，并约定工程款由第一被告与建设方（第四被告）自行结算，第三被告按本项目总承包价0.8%收取工程转包费。同日，第一被告又与***签订《新余市观下安置房建设工程合作协议》及《工程质量保修书》将上述第六标段工程之36#楼以投资回购的模式合作建设，协议约定***投资50%即是投资方也是施工承包方，负责项目的投融资、工程建设全过程的组织、施工、管理，工程建成移交给第一被告指定的使用单位后按市财政、审计审定的决算价款收回投资。协议签订后，***与其合伙人第四原告即依约进行施工。2013年7月16日，第三被告以项目承包单位的名义向第四被告出具法人代表授权委托书一份，授权委托第一被告为第三被告的代理人，其权限为在第四被告的新余市观下安置房建设工程第六标段签订合同过程中，所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，第三被告均予承认，其法律后果由第三被告承担，委托期限为2013年7月15日至2017年12月30日。2013年7月24日，第一被告代表第三被告与第四被告签订《补充协议》，调整工程进度付款比例与工程押金返还比例。在上述合同、协议履行过程中，第三被告向第四被告出具委托书一份，将该第六标段的工程款90万元转给第一被告；2013年10月9日至2013年11月15日，第三被告将第四被告支付给其的284万元工程款在扣除合同约定的工程转包费后又将余下的2711890元全部转给第一被告；新余市观下安置房第六标段工程全部于2014年8月29日竣工验收；第四被告为该第六标段已累计支付工程款14294394.04元；四原告自认收到第一被告支付的工程款226万元；案涉工程建筑、装饰、安装工程造价经鉴定为3531366.55元。现四原告以案涉工程早已竣工验收合格，被告方逾期付款，构成严重违约，至今尚欠两合伙人工程款166万元及相应利息为由诉至本院并提出上列诉请。 另查明：1、***于2016年7月24日死亡，第一原告***系***之妻、第二原告***系***之子、第三原告***为***之母。2、本案发生鉴定费60000元。3、第一、二被告于1997年12月22日结婚，2017年2月21日离婚。欣楷公司成立于2012年12月5日，第一被告占股98%，第二被告占股2%，两被告共出资500万元。 本院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。本院查明，***作为自然人不具有建设工程施工的资质，其与第一被告签订《新余市观下安置房建设工程合作协议》作为施工承包方建设案涉工程并经验收合格交付使用，根据最高人民法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，……。”之规定，***与第一被告签订的该协议属无效合同；又据上述解释第二条“建设工程合同无效，但建设工程已经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，***与第四原告有权按合同约定要求第一被告支付工程款，***已死亡，第一、二、三原告作为其继承人依法承继其权利。本案案涉工程验收合格后，经鉴定，造价为3531366.55元，四原告自认第一被告已付其工程款226万元，第一被告还应付四原告工程款1271366.55元。现早已过该协议第1.10条约定的回购期，第一被告没有按约如期支付回购款，故对四原告要求第一被告支付工程款166万元的诉讼请求，本院部分支持为1271366.55元。关于利息，《新余市观下安置房建设工程合作协议》第1.10条约定“回购期：指本工程承包范围内的工作内容竣工完成并验收合格之日起开始，按约定完成回购款支付之日止结束，本工程回购期为三年”，由于双方于该协议中并没有约定回购款具体支付时间，该条款的约定应视为对回购款的支付截止时间的约定，即竣工完成并验收合格之日后三年为工程款支付完毕的截止时间，也即2017年8月29日，第一被告于该日之后仍拖欠四原告的工程款，应当支付利息；由于双方没有约定利息计付标准，根据最高人民法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”之规定，本院对四原告要求第一被告支付逾期付款利息的诉讼请求部分支持为第一被告应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率以未付工程款为基数从2017年8月29日起支付利息至上述工程款全部付清之日止。 关于第二被告应否承担与第一被告共同支付上述工程款本息的法律责任的问题。前已述及，案涉工程之债务非第一、二被告共同经营之债务；同时，第一被告因案涉工程所负上述债务，既非经第二被告共同签字也未经其追认，更非第一被告在两被告婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负，故此，本院对四原告该诉请不予支持。 关于第三被告应否承担与第一被告共同、连带支付上述工程款本息的法律责任的问题。本院认为，首先，***与第一被告签订《新余市观下安置房建设工程合作协议》作为施工承包方建设案涉工程，第一被告是作为独立的个体实施签订协议的行为，合同的当事人是***与第一被告，四原告所谓其系履行第三被告职务的行为缺乏证据；同时，通过本院查明，虽然该协议签订的时间与第一被告代表第三被告与第四被告所签协议的时间为同一天，但四原告同样缺乏其所谓的同时、同地、相同人员在场的证据，尽管该同时、同地、相同人员在场非构成表见代理的充分要件，对四原告之第一被告与***签订上述协议时构成表见代理的主张本院亦不支持，因此，第三被告不是《新余市观下安置房建设工程合作协议》的合同当事人，缺乏与第一被告共同支付上述工程款本息的法律基础。其次，第一被告与第三被告之间构成挂靠关系。所谓挂靠，是指不具有相应施工资质的一方当事人为了进行工程建设，借用有资质当事人的资质、公章、账务凭证等，并向其交纳管理费进而以该有资质当事人的名义对外承揽并进行工程建设的行为。在本案中，第一被告以第三被告委托代理人的身份与第四被告签订《新余市观下安置房建设工程投资建设合同》，并以第三被告之名义承揽下该合同中约定的第六标段全部工程，进而第三被告又与第一被告签订《工程转包协议书》，将第六标段的工程全部转包给第一被告，并约定工程款由第一被告与建设方（第四被告）自行结算，第三被告按本项目总承包价0.8%收取工程转包费，不参与工程建设的任何管理。第一被告与第三被告之间这种关系，实质上就是以转包为名的挂靠行为，而连带责任系由法律规定或当事人约定，该两被告之挂靠关系没有被挂靠人承担连带清偿挂靠人工程债务本息的法律规定与合同约定基础。再次，前已述及，第一被告与第三被告的挂靠关系中，第一被告依转包协议的约定自行与第四被告进行工程款的结算，第三被告出具的委托书亦证明了这一事实，从原、被告双方之证据来看，除2013年10月9日至2013年11月15日第三被告从第四被告处收到的284万元工程款外，第三被告再没有收取该第六标段的任何工程款。而第三被告在收到该284万元工程款后，又将扣除约定的工程转包费后余下的2711890元全部转付给第一被告，其不欠第一被告任何工程款。综上，对四原告要求第三被告承担与第一被告共同、连带支付上述工程款本息的诉讼请求本院不予支持。 关于第四被告应在欠付工程款范围内承担清偿责任的问题。本院认为，在***与第一被告协议约定的工程中，第四被告是建设单位，亦是发包单位，其没有证据证明其已对新余市观下安置房建设工程第六标段工程款全部付清，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，第四被告应在其欠付工程价款范围内对四原告承担支付责任，故对四原告要求第四被告对第一被告欠付四原告工程款范围内承担清偿责任的诉讼请求，本院予以支持。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款之规定，判决如下： 一、被告***应于本判决生效之日起十日内一次性支付原告***、***、***、**工程款1271366.55元，并以1271366.55元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2017年8月29日起支付逾期付款利息至全部付清之日止； 二、被告新余市城乡建设投资（集团）有限公司在其欠付新余市观下安置房建设工程第六标段工程款范围内对欠付四原告的工程款1271366.55元承担清偿责任； 三、驳回原告***、***、***、**的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费21540元、保全费5000元、鉴定费60000元，由被告***负担59153元，原告***、***、***、**负担27387元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省新余市中级人民法院。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二〇年十一月三十日 法官助理*** 书记员**