***、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

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江西省赣州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）赣07民终1719号

上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，1974年1月14日生，汉族，住江西省赣州市兴国县。

委托诉讼代理人：张云，江西南芳（兴国）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1965年1月2日生，汉族，住江西省赣州市兴国县。

委托诉讼代理人：李逢露，江西同圆律师事务所律师。

原审被告（反诉原告）：江西华林建设工程有限公司，住所地：江西省赣州经济技术开发区迎宾大道8号锦绣星城。统一社会信用代码：91360700683474589R。

法定代表人：刘丽斌。

委托诉讼代理人：张云，江西南芳（兴国）律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***以及原审被告江西华林建设工程有限公司（以下称“华林公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省赣州市章贡区人民法院作出（2021）赣0702民初7400号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022

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年3月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1、依法撤销（2021)赣0702民初7400号判决书；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。（二审中，上诉人明确第1项上诉请求为：撤销（2021)赣0702民初7400号判决，改判支持上诉人的一审反诉请求。）事实与理由：一审法院判决认定事实错误。上诉人与被上诉人于2018年8月8日签订了《泥工施工合同》，合同第3条约定：“承包方式为包工不包料。”合同第6条约定：“工程质量、进度由甲方方根据国家质量验收规范和评定标准进行技术交底和组织验收。乙方需精心组织施工，保证工程质量，如因乙方原因造成滞后全部责任由乙方负责。”1、上诉人提供了大量的照片、视频足以佐证该工程量系被上诉人***未完成的工程量。2、上诉人与赣州市艺琛建筑装饰工程有限公司签订《城市尚居砌墙、粉墙、整改等收尾工程施工合同》中也体现，该施工合同系因为被上诉人拒绝对建设工程质量不符合约定的进行返工，完成未完成的工程量才签订了该合同。3、从2021年3月上诉人与被上诉人的通话录音中，关于工程未完工的部分上诉人与被上诉人多次沟通，明确要求被上诉人完成剩余未完成的工程量，但是被上诉人以没有时间为由拒绝返工修建和完成未完成的工作量，被上诉人声称其他事情不管，只有拿钱才会去上诉人工地。以上三点充分证明被上诉人在没有保证工程质量的情况下就撂挑子，严重违反了合同约定。二、一审法院判决适用法律错误，《中华人民共和国民法典》第799条规

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定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接受该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”。从该条款明确规定了工程结算与工程竣工验收的先后顺序，先工程竣工验收，后进行结算。而一审法院认定为工程结算与工程竣工验收并没有法定的先后顺序，行业管理亦并非法律、法规的强制性规定。综上，一审法院判决认定事实错误、适用法律错误，依法应当予以撤销。

***答辩称，一、本案的案件事实清楚，一审法院适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。上诉人***在一审中所提交的证据，无论是在证据的形式和证据的三性上，均不符合“民事证据规定”的要求。一审法院在裁判观点中，正面直接的反驳了上诉人所谓的反诉证据。因此，本案中上诉人***所提出工程没有完工的理由是没有事实和法律依据的。二、答辩人***作为一个普通的农民工组主，所提供的劳务依法应当的得到法律及时保障。上诉人***与答辩人***之间签订的合同，系答辩人***提供劳务为上诉人***所承接的项目工程进行施工。在双方2020年6月22日进行结算后，上诉人应当按照合同约定和法律的规定，及时的支付劳动报酬。相反，上诉人从2020年6月结算后，以各种理由推脱，拒不支付该款项。致使答辩人的合法权利受到严重损害，并且答辩人***作为农民工班组组长，该费用还牵涉其他农民工的工作所得，给答辩人和其他工人也造成了严重的损害。补充答辩

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意见：在本案中原审被告华林公司在一审判决之后没有提起上诉，那么一审判决的法律效力已经对原审被告华林公司生效，那么华林公司在本案中不存在上诉的权利。

华林公司答辩称，对上诉人的上诉状没有意见。

***向一审法院提出诉讼请求：一、判令被告***、江西华林建设工程有限公司立即支付原告***泥工施工工程款人民币10万元及逾期利息（以10万元为基数，按照银行间同业拆借中心利率（LPR），从2020年6月22日开始计算至款项付清之日止）；暂计至2021年7月23日，利息为4246元。二、本案诉讼费用由二被告（反诉原告）承担。

华林公司、***向一审法院提出反诉请求：一、判令***向反诉人赔偿修理、返工、改建费用261436元；二、本案诉讼费用由***承担。

一审法院认定事实：2018年8月8日，***与***签订《泥工施工合同》一份，合同主要约定：“发包人：***（甲方），承包人：***（乙方），工程名称：城市尚居，工程地址：赣州市八一四大道，承包方式：包工不包料。承包分项工程内容及范围：泥工工程地下室外防水保护墙、砌墙、砖带膜、砌沟及粉底、地面、（基础垫层、梁、柱、主体及所有砖砌体、含厨房、卫生间、二次结构、屋面素砼泛水浇筑），内外墙打底，施工作业内架（搭设内架材料项目部提供），屋面找平、地面夯实及砼硬化压光，屋面钢筋细石砼，楼面清扫建筑垃圾，此分项工程需要的工具全部由乙方负责……甲方根据国家质量验收规范和评定标准进行技术交底和组织验收。乙

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方需精心组织施工，保证工程质量；如因乙方原因造成工程滞后全部责任由乙方负责。……承包单价：按建筑面积计算92元不含税每平米，付款方式：按工期的接点付款，第一接点地下室至地上第一层顶板，第二接点第二层至六层，第三接点第七层至十一层，第四接点第十二层，每完成一个接点按完成工程量的75%结算，主体封顶后，付完成工程量的10%，余款落完外架2个月付清。……单价分析：砌墙：37元/㎡，内墙打底27元/㎡，外墙打底22元/㎡，屋面2元/㎡，二次结构3元/㎡，地下室找坡1元/㎡（不包含粉天花）……注：点工、大工230元/天、小工140/天，地下室B座北侧后浇带以北基础砖膜签订本合同前已经完工。此面积不计入结算，此部分剩余工程量拆项计算。”2020年6月22日，原告***与被告***进行结算，制作了《***泥工班组结算单》，载明工程量结算金额1194748.5元（已经扣除地下室未作找平款项10500元），累计已付金额888000元，尚欠金额取整300000元。***作为结算申请人，***作为项目负责人在结算单上签名并捺印。此后，***仅支付了200000元工程款，尚欠100000元未付，***遂提起诉讼。

另查明，华林公司系城市尚居项目的施工单位。

一审法院认为，案涉《泥工施工合同》约定了“包工不包料”的承包方式，由原告组织施工队伍，被告提供工具等，其实质为劳务分包合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定,承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的,该建设工

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程施工合同认定无效。建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第八条规定，分包工程承包人必须具有相应的资质，并在其资质等级许可的范围内承揽业务。严禁个人承揽分包工程业务。第十四条规定，分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人的，属于违法分包。本案中原告作为自然人,不具有劳务作业施工资质,因此,原告***与被告***签订的《泥工施工合同》违反了法律强制性规定,系违法分包,应属于无效合同。上述合同虽然无效，但承包人已经提供了相应的劳动，且双方就已完成工程量、工程价款进行了结算，原告有权请求参照结算协议进行补偿。被告提出双方签订结算单时未到场先行验收，不能作为结算依据的抗辩理由，工程结算与工程竣工验收并没有法定的先后顺序，行业惯例亦并非法律、法规的强制性规定，不能由此否定结算协议的效力。现原告要求被告支付工程款100000元及逾期付款利息之诉请，予以支持。案涉《泥工施工合同》、《***泥工班组结算单》均系被告***以“发包人”、“项目负责人”的个人名义签订的，故被告***应承担相应的付款义务。被告华林公司系案涉城市尚居项目的施工单位，且自认被告***系其聘请的代理人，亦应当对上述款项承担共同清偿责任。关于被告华林公司、***要求原告***赔偿修理、返工、改建费用261436元之反诉请求。二被告提交的照片、视频不能确定是否属于《***泥工班组结算单》中已列入完工工程量的范畴，且2021年3月的通话录音中关于工程未完工的部分系被告***单方面的陈述，原告***

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未明确表态；自双方2020年6月22日进行结算以来，被告已依照结算协议向原告支付了20万元工程款，直至2021年3月才提出工程未完工等问题，有悖于一般常理。现二被告提交的证据不足以证明原告施工工程未完工或存在质量问题，故对其反诉请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第十六条、第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，一审判决：一、由本诉被告（反诉原告）江西华林建设工程有限公司、***于判决生效之日起七日内向本诉原告（反诉被告）***支付工程款100000元；二、由本诉被告（反诉原告）江西华林建设工程有限公司、***于判决生效之日起七日内向本诉原告（反诉被告）***支付利息（以100000元为基数，按年利率3.85%计算，从2020年6月22日起至还清欠款止）；三、驳回本诉被告（反诉原告）江西华林建设工程有限公司、***的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2385元，反诉费2610.8元，由被告江西华林建设工程有限公司、***负担。

本院二审期间，上诉人向本院提交：1.建设工程质量整改通知单，拟证明被上诉人***的建设施工存在很多质量问题，

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需要整改的事实；2.申请证人赖某出庭作证，拟证明：1.被上诉人***的工程存在质量问题，和多处未完成的工程量导致出现大量工程需要返工修建；2.该项目至今尚未完成竣工验收。

被上诉人经质证认为，对证据1的三性均不认可，该整改通知单作出的时间是2022年1月7日，也是在一审判决作出之后由上诉人和华林公司私下勾结制作的通知单，不具有证据的真实性，被上诉人认为该证据属于虚假证据和非法证据。对证据2，证人证言的三性以及证明目的均有异议，首先从证据的要求标准上，上诉人应当按照法律规定要有两个证人予以佐证，那么刚才通过法庭的调查，证人与上诉人也存在直接的利害关系，他是受聘于业主方的工程人员，并且该证人所回答的陈述无法证明上诉人所提出的证明目的，另外在实际的劳务分包的施工过程中，刚才所提出的砌墙和施工的问题，是施工过程中常见的工程履行情况，那么被上诉人也是在合同履行过程中有进行过完善和处理，并且上诉人与被上诉人在2020年6月份进行过结算，所以对于上诉人提出的证明目的是不予认可。

原审被告华林公司经质证认为，对上诉人提交的证据无意见。

被上诉人***、原审被告华林公司未提交新证据。

经审查，对上诉人提供的证据1，该份证据形成于2022年1月7日，而***与***于2020年6月22日已进行了结算。且根据当事人的陈述，***系中途撤场，《建设工程质量整改通知单》的内容亦不能直接反映出***的劳务施工

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存在质量问题。故对该证据的证明目的，本院不予认定。对证据2，证人赖某陈述其不与***产生联系，与华林公司产生联系。案涉工程存在案外公司施工的部分，证人证言不能明确***施工不合格的具体工程量。故对证人证言的证明目的，本院不予认定。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”结合上诉人的上诉请求，以及上诉人在二审庭审时陈述对一审判决第一、第二项没有意见，本案二审的争议焦点为：上诉人***要求被上诉人***赔偿修理、返工、改建费用261436元是否具有事实和法律依据。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。上诉人***要求被上诉人赔偿修理、返工、改建费用261436元，应提供证据证明***的劳务施工存在质量问题以及就问题的整改支付了费用261436元。首先，上诉人***在一审中提交的照片、视频不能确定是否属于《***泥工班组结算单》中已列入完工工程量的范畴，2021年3月的通话录音中关于工程未完工的部分系被告***单方面的陈述，***未明确表态；二审中提供的证据也不能充分证明***的劳务施工具体存在哪些质量问题以及相应的工程量；其次，2020年6月22日双方进行了结算，上诉人已依照结算协议向履行了部分工程款支付义务，直至2021年3月才提出工程未完工等问题，有悖于一般常理。第三，现有证据不足以证明因***的劳务施工不合

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格，导致上诉人支付整改费用261436元的事实。故上诉人的上诉请求，依据不足，本院不予支持。

综上所述，上诉人***的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　陈珏琦

审　判　员　　傅　忠

审　判　员　　蔡启霞

二〇二二年五月二十七日

代理书记员　　郭　健

代理书记员　　邱　璐