某某、江西吉鸿建筑工程有限责任公司劳动争议二审民事判决书

江西省宜春市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）赣09民终375号

上诉人（原审原告、并案被告）：***，男，1970年10月25日出生，汉族，江西省高安市人，务工。

委托诉讼代理人：漆有亮，江西瑞州律师事务所律师。

上诉人（原审被告、并案原告）：江西吉鸿建筑工程有限责任公司，住所地：江西省宜春市奉新县滨河东路278号三楼。

法定代表人：解春玲，该公司董事长。

委托诉讼代理人：熊建国，奉新县海华法律服务所法律工作者。

原审被告：王靖明，男，1988年6月16日出生，汉族，福建省建阳市人，个体工商户。

上诉人***因与上诉人江西吉鸿建筑工程有限责任公司（以下简称吉鸿公司）、原审被告王靖明劳动争议纠纷一案，不服江西省奉新县人民法院（2016）赣0921民初1014号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成由审判员黄若凡担任审判长，与代理审判员黄泰文、罗武平参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***的上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判吉鸿公司赔偿243940元；2、案件受理费由吉鸿公司承担。理由：1、原审判决认定上诉人的本人工资为2015年宜春市在岗职工平均工资的60%即即2233.80元错误，上诉人自2015年10月1日至事故发生之日前领取的月工资为8100元；2、上诉人的停工留薪期应为5个月。

吉鸿公司对于***的上诉理由答辩称：***关于本人工资按照8100元/月计算工伤保险待遇没有事实和法律依据，***实际进入金源华府三期工地做工不足5天，双方对工资并无具体约定。

上诉人吉鸿公司的上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判赔偿***61941.39元，2、案件受理费由***承担。理由：1、***的停工留薪期工资应为3466.24元（2233.08元+2233.8元÷21.75天×12天），***实际住院时间42天，并未提供出院后休息的证明；2、***护理费应为4043.95元（3723元×70%+3273元÷21.75天×12天）；3、***住院伙食费应为420元（10元/天×42天），根据江西省人力资源和社会保障厅《关于实施新有关问题的处理意见》第一条规定，住院伙食补助费标准为每天10元；4、一审判决认定***鉴定费、材料费、交通费为1000元过高，400元较为合理。

***对于吉鸿公司的上诉理由答辩称：吉鸿公司的上诉理由没有事实和法律依据，请求依法驳回。

***在一审中的诉讼请求：1、解除与吉鸿公司之间的劳动关系；2、判令吉鸿公司支付工伤保险待遇合计243940元；3.案件受理费由吉鸿公司承担。

吉鸿公司在一审中的诉讼请求：1、解除与***的劳动关系；2、赔偿***各项费用为61941.39元；3、案件受理费由***承担。

一审法院审理查明，吉鸿公司承建金源华府三期工程并将木工部分分包给王靖明，***系王靖明雇请在金源华府三期工地从事木工工作。2016年3月1日下午5时左右，***在金源华府三期工地锯割模板时，不慎锯伤左手中指和食指，经奉新县第二中医院简单包扎后，转入南昌曙光医院住院治疗42天。入院诊断：1.左示指中节指骨开放性粉碎性骨折；2.左示中指血管、神经、肌腱开放性损伤。***于2016年4月13日出院，出院医嘱：1.注意休息，加强营养；2.保持克氏针孔干燥，防止针道感染，每日换药；3.保护患肢，防止内固定松动或断裂；4.出院后10日复查左手X线片，根据骨折愈合情况拔出可氏针；5.如肌腱粘连或再次骨折，仍需手术；6.定期复查，不适随诊。***住院期间由其妻子护理，吉鸿公司未派员护理。奉新县人力资源和社会保障局经***申请于2016年5月18日作出奉人社伤认字[2016]30号《认定工伤决定书》，认定***受到的事故伤害为工伤。2016年7月15日，***经宜春市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残十级；因吉鸿公司提出重新鉴定，***于2016年8月12日经江西省劳动能力鉴定委员会重新鉴定为伤残十级。***主张其自2015年10月1日至2016年1月7、8日及自2016年2月26日至事故发生之日（中间因春节放假回家过年而中断）一直在吉鸿公司承建的金源华府从事装模工作，日工资为270元，并提供王靖明签字捺印的证明两份和收款收据两份予以佐证；吉鸿公司对此辩称春节放假属实，但其承建的金源华府三期工程中木工部分由王靖明分包，对***自2015年10月1日起在金源华府三期工程从事木工工作及日工资270元均不予认可；因王靖明经该院传票传唤无正当理由拒不到庭，视为其放弃质证权、抗辩权；而吉鸿公司对其答辩意见未提供证据予以反驳，故该院对***的上述主张予以采信。

一审法院认为，本案立案后，***提起（2016）赣0921民初1018号其与吉鸿公司劳动争议纠纷一案，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条规定，劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理，双方当事人互为原告和被告。在诉讼过程中，一方当事人撤诉的，人民法院应当根据另一方当事人的诉讼请求继续审理。现双方均系对同一仲裁裁决不服而提起诉讼，故该院以双方互为原、被告，依法将两案并案审理。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，劳动者在用人单位与其他平等主体之间的承包经营期间，与发包方和承包方双方或者一方发生劳动争议，依法向人民法院起诉的，应当将承包方和发包方作为当事人。因吉鸿公司将金源华府三期工程中木工部分分包给王靖明，现与***发生劳动争议，故该院依法追加王靖明为被告参加诉讼。吉鸿公司与***对工伤认定、十级伤残及解除劳动合同均无异议，该院予以认定。吉鸿公司主张停工留薪期按住院天数42天计算，因***系十级伤残且根据南昌曙光手足外科医院出具的出院医嘱：注意休息，加强营养；奉新县劳动人事争议仲裁委员会认定停工留薪期为住院天数42天及出院后一个月，具有事实依据，该院予以确认。吉鸿公司主张护理费为4043.95元（3723元/月×70%+3723元/月×70%÷21.75天×12天），其与（3723元/月×70%÷21.75天×42天）因计算方式的差异导致结果存在偏差；因劳动者均享有休息休假的权利，每月按21.75天计算工作日符合法律规定，差额部分属于劳动者依法应享有的劳动报酬，故该院认定***的护理费为5032.47元（3723元/月×70%÷21.75天×42天）。***主张工伤保险待遇按本人工资每日270元计算；根据《宜春市建筑业参加工伤保险实施办法》第九条第一款规定，建筑业单位职工在参保缴费之前及当日发生工伤的，其工伤保险待遇由用人单位支付；参保缴费后次日起发生工伤的，其工伤保险待遇由工伤保险经办机构和用人单位依法按时足额支付，职工的工伤认定、劳动能力鉴定以及工伤保险待遇按《工伤保险条例》、《江西省实施办法》以及相关规定执行。工伤保险待遇涉及以本人工资为标准计算的，统一按照参保地上年度在岗职工月平均工资的60%作为本人工资计发相应的待遇。***在建筑工地发生工伤，其工伤保险待遇应统一按照参保地上年度在岗职工月平均工资的60%作为本人工资计发相应的待遇，故该院认定***本人工资为2015年度宜春市职工月平均工资3723元的60%即2233.80元，对***的上述主张不予支持；故该院认定一次性伤残补助金为15636.60元（2233.80元/月×7月），一次性工伤医疗补助金为8935.20元（2233.80元/月×4月），一次性伤残就业补助金为29039.40元（2233.80元/月×13月），停工留薪期工资为6547.34元（2233.80元/月÷21.75天×42天+2233.80元/月），护理费为5032.47元（3723元/月×70%÷21.75天×42天），住院伙食补助费为630元（15元/天×42天），鉴定费、材料费、交通费为1000元。吉鸿公司辩称营养费不应计算，符合法律规定，该院予以支持。王靖明经该院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为其放弃质证权、抗辩权。

综上，该院认定吉鸿公司应向***支付工伤赔偿款合计66821.01元。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条，《江西省实施办法》第二十条、第二十二条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十二条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除江西吉鸿建筑工程有限责任公司与***之间的劳动关系；二、江西吉鸿建筑工程有限责任公司应于判决生效之日起十日内向***支付赔偿款合计66821.01元；三、驳回***、江西吉鸿建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费合计20元，减半收取后为10元，由***承担5元，由吉鸿公司承担5元。

本院二审期间，上诉人***和吉鸿公司、原审被告王靖明均没有提交新的证据。

本院二审查明：本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，关于***本人工资问题，***主张工伤保险待遇按本人工资每日270元计算，但没有提供完整的月工资领取记录，吉鸿公司也没有提供证据证明***的本人工资数额。根据《工伤保险条例》第六十四条规定，本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。由于没有证据证明***本人工资低于统筹地区职工平均工资60%情况下，一审法院参照2015年度宜春市职工月平均工资3723元的60%不当，本院参照2015年度宜春市职工月平均工资3723元较为合理。关于***提供留薪期问题，***鉴定为左示指中节指骨骨折，参照《江西省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》规定，其他手指骨折S62.6的停工留薪期为3个月，一审法院认定***停工留薪期为72天不当；关于***护理费问题，根据《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十条规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位负责派人护理。所在单位未派人护理的，由所在单位按照统筹地区上年度职工月平均工资的70%的标准向工伤职工支付护理费。一审法院对***护理费计算方式正确（3723元/月×70%÷21.75天/月×42天）；关于***住院伙食补助费问题，参照江西省人力资源和社会保障厅《关于实施新有关问题的处理意见》第一条，从2013年7月1日起，职工住院治疗工伤的伙食补助费从工伤保险基金支付，原则上住院伙食补助费标准为每天10元，一审法院酌定***住院伙食补助费标准15元/日不当，***住院伙食补助费为420元（10元/日×42日）。关于***鉴定费、材料费及交通费问题，参照《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》第八条规定，***主张的材料费不属于工伤赔偿范围，虽然***没有提供工伤鉴定费和交通费的支付凭证，但是该两项费用确属实际发生，本院酌定***工伤鉴定费及交通费为700元。因此，吉鸿公司应支付***一次性伤残补助金为26061元（3723元/月×7个月），一次性工伤医疗补助金为14892元（3723元/月×4个月），一次性伤残就业补助金为48399元（37230元/月×13个月），停工留薪期工资为11169元（3723元/月×3个月），护理费为5032.47元，住院伙食补助费为420元，鉴定费、交通费为700元，合计106673.47元。

综上，上诉人***和吉鸿公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定主要事实清楚，但部分处理不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持江西省奉新县人民法院（2016）赣0921民初1014号民事判决第一项：解除江西吉鸿建筑工程有限责任公司与***之间的劳动关系；

二、变更江西省奉新县人民法院（2016）赣0921民初1014号民事判决第二项“江西吉鸿建筑工程有限责任公司应于判决生效之日起十日内向***支付赔偿款合计66821.01元；”为：江西吉鸿建筑工程有限责任公司应于本判决生效之日起十日内向***支付赔偿款合计106673.47元；

三、撤销江西省奉新县人民法院（2016）赣0921民初1014号民事判决第三项：驳回***、江西吉鸿建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求；

四、驳回上诉人***、江西吉鸿建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由上诉人江西吉鸿建筑工程有限责任公司负担15元，由上诉人***负担5元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　黄若凡

代理审判员　　黄泰文

代理审判员　　罗武平

二〇一七年六月五日

书　记　员　　高　强