***、***提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

江西省上饶市中级人民法院

民事判决书

（2019）赣11民终1505号

上诉人（一审被告）：***，男，汉族，1972年8月27日出生，江西省乐平市人，住江西省乐平市，

委托诉讼代理人：**，江西邦隆律师事务所律师，特别授权。

被上诉人（一审原告）：***，男，汉族，1966年7月21日生，住江西省乐平市，

委托诉讼代理人：***、***，江西盛义律师事务所律师，特别授权。

被上诉人（一审被告）：江西九鑫建设工程有限公司，住所地江西省上饶市信州区胜利路****，统一社会信用代码9136110058686835109。

法定代表人：**飞，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***、***（实习），江西瀛赣律师事务所律师，特别授权。

被上诉人（一审被告）：江西九州置业有限公司，住所地，住所地江西省上饶市信州区三清山大道**会信用代码9136110079947488XQ。

法定代表人：周水海，该公司执行董事。

被上诉人（一审被告）：***，男，汉族，1970年7月21日生，住江西省乐平市，

上诉人**发因与被上诉人***、被上诉人江西九鑫建设工程有限公司、江西九州置业有限公司、**和提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省上饶市信州区人民法院（2018）赣1102民初3921号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月20日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，因双方当事人没有提出新的事实、证据和理由，对本案进行了不开庭审理。本案现已审理终结。

上诉人***的上诉请求：1、撤销一审判决，改判**发承担30%责任，江西九鑫建设工程有限公司承担30%责任，***承担30%责任；2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：1、一审上诉人要求对被上诉人***的伤残等级及护理依赖进行重新鉴定，对江西求实司法鉴定中心的鉴定程序无异议，但对该鉴定意见的客观性、真实性存在异议，因被上诉人***故意隐瞒能独立行走的客观事实导致鉴定中心做出错误的判断，做出与客观事实不相符的鉴定意见，上诉人在收到司法鉴定意见之后，在一审作出判决之前，上诉人提交了新的证据证明***能独立行走，并非需要家人用轮椅推入检验室进行检查，因此鉴定中心依据被鉴定人***系由家人推入鉴定为依据作出的鉴定意见相互矛盾，请求二审对被上诉人***的伤残等级及护理依赖结合**店的实际情况再次进行鉴定，维护各方合理、公平的权益；2、被上诉人***在从事雇佣活动过程中，违反安全操作规范，根据侵权责任法及相关规定，其本身存在重大过错，一审认定***承担20%的责任过低，请求二审法院予以改判；3、被上诉人江西九鑫建设工程有限公司作为承建人应对工地的整个安全措施起到保障作用，但因其疏于管理，未将电梯口井加盖安全措施，导致***坠落后掉入，因此江西九鑫建设工程有限公司对被上诉人***的损害存在重大过错，对该事实请求二审法院予以确认，并恳求二审法院对上诉人及被上诉人江西九鑫建设工程有限公司在本案中的承担比例予以划分，但对***的赔偿承担连带责任没有异议。

被上诉人***答辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求依法驳回上诉请求。理由：1、一审法院关于对被上诉人***所作的伤残重新鉴定，程序合法，该鉴定是由上诉人提出并且在信州区人民法院技术科多方当事人到场的情况下，由上诉人的代理人抽取鉴定机构，并在上诉人本人在场的情况下全程参与了鉴定过程，并也签字确认，并不是上诉人所陈述的推着轮椅进鉴定机构是刻意隐瞒，从鉴定结论可以看出医院的诊断为颈椎骨折并精髓损伤高位截瘫，并不是上诉人所说可以坐着和站着予以确定的，这是经过了医院确定的事实，而不是上诉人所说的刻意去隐瞒；2、被上诉人***所做的鉴定也是依据了在江西省求实司法鉴定中心所作的多项检查报告的依据作出的，包括CT等报告，所以并不是上诉人所说的推着进去和站着进去会影响到江西省最好的鉴定机构作出的结论，该二次鉴定是有法律依据的；3、我们所做的一审鉴定是三级伤残和大部护理依赖，而二次鉴定将三级伤残改成五级伤残和部分护理依赖，所以我们认为二次鉴定已经作出了充分的鉴定意见，是值得依赖的；4、关于责任认定方面问题。被上诉人***作为一个工人，已经尽到了自己安全保障义务，但是由于上诉人作为承包方对施工现场未注意安全保障并违反相关的安全保障义务，其应承担主要赔偿责任，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，作为被上诉人***已经承担了20%的责任，我们认为是恰当的，也能充分的保障农民工的合法权益；5、关于江西九鑫建设工程有限公司是否承担按份责任还是连带责任。我们认为一审法院要求判决江西九鑫建设工程有限公司承担连带责任适用法律是正确的。

被上诉人江西九鑫建设工程有限公司辩称，1、一审判决对案件事实的认定整体说是清楚的，对于当事人之间的责任划分也比较客观；2、上诉人对一审判决中的鉴定结论有异议，并通过调查发现***的存在刻意隐瞒能独立行走的事实所做的鉴定，对此，我司的意见是希望二审法院对此事实进行核实，各方当事人也应本着实事求是的事实来对待处理这个涉案的关键问题，做到公平合理；3、上诉人在上诉中以我公司未尽安全管理义务应当承担责任，刚才其在补充时说要承担40%的责任，我们认为这不应算是上诉的理由，因为一审判决依据本案的事实和法律规定，已经判决我公司承担连带责任，事实上，九鑫公司在本案中之所以承担责任是基于法律的规定，而不是根据案件事实来划分，因为九鑫公司与**发之间签订了分包合同，合同里面对安全事项及由此产生的后果作了明确的约定，之所以判决九鑫公司与**发一起承担连带责任是因为九鑫公司把工程分包给了没有施工资质的***而承担这个责任，所以上诉人的这一点上诉理由不能成立，同时上诉人代理人在提出要求时是互相矛盾的，一方面要求二审法院划分***与江西九鑫建设工程有限公司的责任进行划分，又要求要承担连带责任，到底要承担按份责任还是要承担连带责任，此要求相互矛盾。

***向一审法院起诉请求：1、判令***赔偿残疾赔偿金374,376元、部分护理依赖费527,830元、住院伙食补助费11,620元、营养费6,660元、护理费32,190元、误工费32,190元、精神抚慰金25,000元、鉴定费1,900元、交通费2,000元，合计1,003,766元，后续治疗费待实际发生确定后另行起诉；2、判令江西九鑫建设工程有限公司、江西九州置业有限公司承担连带赔偿责任；3、本案的诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：1、原告***和被告**发系老乡，2017年10月16日，被告江西九州置业有限公司将开发的九州奥城三期工程68#-72#楼及人防地下室和其他地下室工程的施工建设发包给被告江西九鑫建设有限公司，双方签订了《建设工程施工合同》，被告江西九鑫建设有限公司与被告**发于2017年10月27日签订一份《模板工程承包合同》，被告***以包工包料的形式，承包被告江西九鑫建设有限公司总包的九州奥城国际花园68#--72#楼，51#楼住宅商铺幼儿园地下室木模制作、支撑安装、拆除、清运工程施工。被告***承包上述工程后，并通过被告**和邀多名当地工人帮其钉模板。2017年11月27日下午16时左右，原告***在钉模板过程中木板倒塌导致原告***摔入三四米的深的排水井中，事故发生后，原告***被被告***和工友送到上饶县人民医院紧急抢救及时治疗；2、在原告***住院期间，被告***为原告**店垫付急救费、住院医疗费等费用；3、事故造成了原告***高位截瘫、颈椎骨折并颈脊髓损伤、双肺挫伤、头皮挫裂伤等身体损伤。原告***的身体损伤经上饶市司法鉴定中心鉴定构成叁级伤残和大部分护理依赖费。在案件的审理过程中，被告***申请对原告***的身体损伤重新鉴定，经江西求实司法鉴定中心鉴定，原告***因外伤致四肢瘫（肌力4级）损伤伤残等级评定为五级伤残；评定其误工期、护理期、营养期均评定自损伤之日至首次评残前一日；被鉴定人***评定为部分护理依赖。

一审法院认为：一、赔偿责任的主体认定及责任划分。1、被告**发作为雇主应当承担主要赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。被告***承包被告江西九鑫建设有限公司总包的九州奥城楼盘三期68#-72#楼及人防地下室和其他地下室工程模板工程，被告***通过被告**和之邀，包括原告***多名当地工人帮其钉模板事实清楚，被告***在其答辩中亦认可与**和是共同承包模板的部分工程，一审认定原告***与被告**发构成劳务雇佣法律关系，被告***是赔偿责任的主体。被告**发作为雇主，对雇员必须提供安全保障设施、并对雇员进行施工安全监督，被告**发未履行安全监督职责，疏于安全管理，致使原告***施工架子中木板倒塌摔入三四米深的排水井中受伤，被告**发作为雇主具有过错，应当承担主要的赔偿责任。原告***是完全民事行为能力人，对高空施工作业的危险性应当明知，雇主未提供安全带应当断然拒绝施工，原告***未尽到安全注意义务，造成摔伤自身亦有过错，应当承担次要责任。根据《中华人民共和国侵权安全法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”，根据过失相抵的原则，本院酌情确认双方按2：8比例承担赔偿责任，即被告***承担主要责任赔偿80%，原告***承担次要责任自行承担20%；2、被告江西九鑫建设工程有限公司将工程违法分包给不具有资质的被告**发个人，原告***在雇佣活动中受到损害的，被告江西九鑫建设工程有限公司在答辩和庭审中，提供一份和被告**发签订的《模板工程承包合同》，虽对安全事故责任处理做了约定，但该承包合同安全事故责任处理约定违反合同法第53条规定属于无效条款。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”被告江西九鑫建设工程有限公司作为承包人将工程分包给不具有施工资质的个人即被告***，依法应与被告***承担连带赔偿责任；3、被告江西九州置业有限公司作为发包人，将工程发包给具有施工资质的建筑企业，并无过错，且本案并无证据显示被告江西九州置业有限公司知道或者应当知道被告江西九鑫建设工程有限公司将工程违法分包给不具有资质的被告**发个人，故被告江西九州置业有限公司不承担赔偿责任；4、被告**和作为模板工人的实际联络人，原告***由其引荐工地做事，但工资的发放和住宿都是被告***安排的，被告**和提供工资发放清单可以证实工人工资发放从中不存在盈利的情形，本案原告***和证人王某亦证实被告**和并未从中牟利，故被告**和与原告之间不是雇佣关系，不承担赔偿责任。二、根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，被告***承担赔偿责任的范围、项目如下：1、医疗费。原告摔伤造成了高位截瘫、颈椎骨折并颈脊髓损伤、双肺挫伤、头皮挫裂伤等身体伤害被告**发垫付各项医疗费用98,352.27元+76,905.68元=总计175,257.95元。上述医疗费有医疗机构的正规专用收据为凭，并有住院费用结算清单在卷佐证，一审予以支持；2、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按20年计算。”本案原告虽在建筑工地从事钉模板的技术工作，但未提供按城镇居民标准计算残疾赔偿金的相关证据，应按农村标准计算残疾赔偿金符合法律规定。残疾赔偿金为13,242元/年×20年×60%=158,904元。3、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”综合考虑原告的生活自理障碍有可能随时间的推移而发生变化，酌定由被告一次性支付10年，如自定残之日起10年后仍需护理的，原告亦可另行向被告主张该权利。部分护理依赖为51,848元/年×10年×50%=259,240元。4、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第23条：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。住院伙食补助费为106天×30元/日=3,180元5、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第21条规定，“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。”“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算;护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照上一年度当地城镇非私营单位居民服务业就业人员年平均工资计算。护理费为（222天-66天）×145元=22,620元+14,520元（被告****）=37,140元。6、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定伤残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算;受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。误工费为222天×145元=32,190元。7、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条：交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费为106×10=1,060元。8、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构意见确定”。营养费为222×30元/日=6,660元。9、根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款：因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。精神损害抚慰金为5级×5,000=25,000元。10、鉴定费1,900元+3,980元（被告****）=5,880元。11、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款规定：“受害人因伤致残的，其因生活上需要所支出的必要的费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被抚养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费等。后续治疗费可待实际发生确定后另行起诉。综上，医疗费175,257.95元+残疾赔偿金158,904元+部分护理依赖259,240元+护理费37,140元+误工费32,190元+交通费1,060元+营养费6,660元+精神损害抚慰金25,000元+鉴定费5,880元，总计701,331.95元，被告***承担80%责任561,065.56元，扣除被告***代垫的175,257.95元、护理费14,520元、鉴定费3,980元，被告***实际赔偿金额367,307.61元。原告***承担20%责任140,266.39元。据此，依法判决被告***在本判决生效后十日内，向原告***赔偿护理费、住院伙食补助费、误工费、营养费、残疾赔偿金、部分护理依赖、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费共计367,307.61元；被告江西九鑫建设工程有限公司对被告***赔偿承担连带偿还责任；驳回原告***要求被告江西九州置业有限公司承担赔偿责任的诉讼请求；驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费17,942元，被告***、被告江西九鑫建设工程有限公司共同负担6,809元，原告***负担11,133元。

二审中，上诉人***提交了照片、光盘等证据，拟证明被上诉人***能够独立行走。被上诉人**店质证认为，1、对照片的真实性有异议，该照片没有显示原始媒介，没有显示拍照时间、何人拍摄。对证明对象和关联性有异议，因为被上诉人***在受伤后在其家属的多方陪同下进行了康复治疗，该康复治疗只能达到短暂的站立，其三张照片不难看出都是站在自家门口，而不是上诉人所陈述的能自由行走，江西求实司法鉴定中心所作出的二次鉴定结论也不是上诉人所说的推进鉴定室法医就以坐着的姿态来鉴定的，从鉴定报告中可以看出其鉴定选项内包括了行走和床桌移动，所以上诉人提供的材料不足以推翻鉴定结论。二审法院认定的其他事实与一审法院认定的其他事实一致。

本院认为，民事主体的合法权益应予保护。本案主要争议焦点为上诉人***对被上诉人***的伤情申请再次重新鉴定的理由是否成立。上诉人***认为有新证据证明被上诉人***能够独立行走，其伤情与鉴定结论不符，也不存在护理依赖的情况。本院经审查认为，首先，一审法院采信的鉴定结论是上诉人***提出重新鉴定的申请，由一审法院委托鉴定机构作出的，当事人对鉴定程序没有异议；其次，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”的规定，上诉人***提出的理由并不符合上述应当准许重新鉴定的情形；第三，自被上诉人***受伤时至重新鉴定后的期间已逾一年之久，不排除***的伤情有好转的现象，即使其存在能够独立行走的事实，也不能推翻一审法院所采信的鉴定结论；第四，上诉人***提交的照片、光盘等证据没有显示其制作的时间，对该证据的真实性、关联性及证明对象，本院不予确认。故，对上诉人**发要求对被上诉人***的伤情再次重新鉴定，本院不予支持。

关于各当事人是否应承担责任，承担比例如何认定的问题。一审法院进行了充分的分析并依法作出了认定，本院不在赘述。对一审法院的处理，本院予以维持。另，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，被上诉人江西九鑫建设工程有限公司作为分包人，其应对上诉人***的赔偿责任承担连带责任，一审判决并无不妥，本院予以维持。至于上诉人***认为其与被上诉人江西九鑫建设工程有限公司之间应明确按份责任的要求，本院认为该请求不属本案处理范围，故不予支持。

综上，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费17,942元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长付强

审判员***

审判员***

二〇一九年十一月十四日

书记员***