常州市湟里建筑工程有限公司与某某、常州市武进建设工程有限公司等申请执行人执行异议之诉二审民事判决书

江苏省高级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)苏民终641号

上诉人（原审被告）：常州市湟里建筑工程有限公司，住所地江苏省常州市武进区。

法定代表人：薛留清，该公司总经理。

委托诉讼代理人：吴益平，江苏誉天律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王晓锋，江苏誉天律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，住江苏省常州市钟楼区。

委托诉讼代理人：杨志勇，江苏友联律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王理之，江苏友联律师事务所律师。

原审被告：常州市武进建设工程有限公司，住所地江苏省常州市。

法定代表人：徐小敏，该公司董事长。

原审被告：常州市武进区东安实验学校,住所地江苏省常州市。

法定代表人：金文华，该学校校长。

上诉人常州市湟里建筑工程有限公司（以下简称湟里建筑公司）因与被上诉人***、常州市武进建设工程有限公司(以下简称武进建设公司)、常州市武进区东安实验学校（以下简称东安实验学校）申请执行人执行异议之诉一案，不服江苏省常州市中级人民法院（以下简称常州中院）(2017)苏04民初98号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，于2018年5月4日公开开庭进行了审理。上诉人湟里建筑公司的委托诉讼代理人吴益平，被上诉人***及其委托诉讼代理人杨志勇、王理之到庭参加诉讼。原审被告武进建设公司、东安实验学校经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人湟里建筑公司上诉请求：撤销常州中院（2017）苏04民初98号民事判决，依法驳回***的起诉或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、本案诉讼程序错误。1、一审法院执行裁定适用法律不当，错误启动诉讼程序。对执行被执行人到期债权所提异议不应通过《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定审查处理。案件被执行人对利害关系人、异议人是否享有到期债权亦不属于申请执行人执行异议之诉审理范围。一审法院通过执行异议之诉审理明显不当。2、常州中院在该院（2015）常执字第00030号执行案件已被裁定中止执行并形成（2016）苏04民初20号执行异议之诉案件过程中，仍于2016年5月31日使用完全相同一份裁定书对同一款项进行扣划，故而引发本案异议之诉。一审法院未中止执行仍继续采取执行措施，程序错误。3、在2015年5月4日常州中院裁定中止对案涉工程款执行后，一审法院未按照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百一十六条规定解除对该工程款的冻结措施，而是继续扣划800万元，程序错误。4、根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百零八条规定，东安实验学校不是本案适格的诉讼参与人。5、本案违反了民事诉讼中“一事不再理”原则。常州中院（2016）苏04民初20号民事判决已生效，本案不应再受理。二、本案认定事实错误。1、常州中院（2016）苏04民初20号民事判决已认定湟里建筑公司是案涉工程实际施工人，常州中院在本案中作出“湟里建筑公司不能以实际施工人身份向发包人东安实验学校收取工程款”的相反认定，与事实相悖。2、常州中院对《债权转让协议书》的内容及效力认定错误。常州中院（2016）苏04民初20号民事判决已经认定该债权转让真实有效，常州中院在本案中断章取义认为竣工验收报告、审定单在签订时并未形成，及武进建设公司、湟里建筑公司陈述抵销施工过程中的材料、人工等实际费用，一般来说工程应收款大于实际工程开支，湟里建筑公司、武进建设公司未能给出合理解释，即认为转让金额是暂定价2248.007872万元，上述认定错误。3、常州中院对《债权转让协议书》转让金额认定错误。首先，债权转让协议中已载明转让金额“暂按合同价，最终转让的债权数额以审定单确认的数额为准”。其次，债权转让通知书在送达给东安实验学校时也已经附上债权转让协议为附件。再次，常州市湟里镇人民政府（以下简称湟里镇政府）于2015年4月28日向常州中院出具情况说明已载明相关事实。相关证据证明，武进建设公司在转让工程款债权时，已履行通知义务，转让的是整个东安实验学校改扩建及室外场地、道路工程的工程应收款。4、常州中院在本次诉讼中依职权获取的《情况说明》，认定东安实验学校最后的工程尾款580万元是由湟里镇政府直接支付给武进建设公司，完全是捏造的事实。首先，常州中院（2016）苏04民初20号民事判决中查明，截止2013年11月26日，东安实验学校已就案涉工程支付工程款1318万元。其次，常州中院调取的《情况说明》无形成日期、无经办人签章，加盖的是武进区湟里镇社会治安综合治理委员会办公室印章，无证据效力。该证据不能推翻原加盖湟里镇政府公章的《情况说明》。三、适用法律错误。常州中院关于武进建设公司与湟里建筑公司挂靠协议无效，湟里建筑公司不能直接向东安实验学校主张工程款的认定适用法律错误。

被上诉人***辩称：一、一审诉讼程序正确。1、上诉人认为其执行异议是执行行为异议而非执行标的异议，故应当适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条的规定。然而，上诉人在执行异议申请书中明确表示是根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条之规定提出异议。常州中院适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条审查，并无不当。2、上诉人认为执行案件中止过程中不应当继续执行是对事实认识错误。常州中院（2016）苏04民初20号判决书确认已经转让给上诉人的债权仅有22480078.72元，而武进建设公司工程债权总额为39416011.75元，因此武进建设公司剩余债权并未转让，并未对债务人东安实验学校生效，故答辩人有权恢复执行。3、上诉人称答辩人起诉超过诉讼时效、常州中院未按规定解除查封措施并非事实。常州中院作出（2015）常执异字第10号执行裁定后，答辩人已经于规定时间内向法院提起执行异议之诉，因此常州中院也就不存在解除执行措施的事实依据。4、上诉人认为一审判决违反“一事不再理”原则是事实认识错误。两次执行异议之诉的诉讼请求所涉标的并不相同，并不属于重复起诉。二、一审法院认定事实清楚。1、上诉人两次异议理由明显相矛盾，如果上诉人真的是实际施工人，那么工程债权本就是上诉人所有，不需要通过债权转让的形式受让债权。常州中院（2016）苏04民初20号判决书认定上诉人是通过债权转让的方式取得了部分债权，而非以实际施工人身份取得。因此，上诉人与东安实验学校并没有直接的债权债务关系，仅仅是通过债权转让协议取得了部分债权。2、上诉人称债权转让协议签订时竣工验收报告及审定单并未成就显然不符合常理。首先，一份真实的协议怎么会将不存在的文件作为附件。第二，武进建设公司为何要转让债权、为何工程未完工即转让债权等问题上诉人都未作合理解释。3、退一步讲，即便认为上诉人与武进建设工程签订的《债权转让协议书》是真实的，根据协议约定，武进建设公司工程款债权为整个工程审定数额，其转让了其中的2248.007872万元（即工程款债权并未全部转让），此外根据武进建设公司与东安实验学校的《债权转让通知书》，其仅通知了东安实验学校转让了2248.007872万元的债权。因此，对于武进建设公司剩余部分的债权，上诉人从未取得也并未对东安实验学校生效。4、比较一审法院依职权调取的《情况说明》与上诉人提供的《情况说明》前后内容，恰恰说明此前的《情况说明》内容真实性存疑，应当以一审法院认定的《情况说明》为准。此外，对于上诉人提交的2018年1月2日的《情况说明》，湟里镇政府并非司法机关也并非东安实验学校工程当事人，无权对《债权转让协议书》《债权转让通知书》的效力与内容以及实际施工人身份作出认定。三、一审法院适用法律正确。1、上诉人称其作为实际施工人当然可以向发包人主张工程款，这恰恰印证了答辩人关于上诉人债权的取得方式的观点：既然上诉人认为其通过债权转让取得债权就应当以债权转让的法律关系主张债权而不是以建筑工程施工合同的法律关系主张债权。因此，一审法院依据债权转让的法律关系作出相应判决适用法律并无不当。2、上诉人称一审法院试图推翻《债权转让协议书》是对一审判决的曲解没有依据。综上所述，答辩人认为一审判决事实清楚、证据充分、适用法律正确，上诉人请求并无事实与法律依据，恳请法院依法驳回其上诉请求，维持原判。

***一审诉讼请求：1、准许继续执行被告武进建设公司在东安实验学校工程款债权中的800万元，或判令被告东安实验学校直接支付给***800万元。2、判令被告承担本案全部诉讼费。

常州中院经审理查明：2011年11月28日，武进建设公司作为甲方、湟里建筑公司作为乙方签订《挂靠协议书》一份，约定“甲方同意乙方挂靠经营在甲方名下从事建设工程施工业务；甲方向乙方提供承接工程任务的公司资质；挂靠期间暂定为五年，即2012年1月1日起至2016年12月31日止；考虑甲、乙双方的长期合作关系，甲方不收取乙方的挂靠管理等费用”等内容。

2012年11月8日，武进建设公司与东安实验学校签订《建设工程施工合同》一份，约定东安实验学校将“常州市武进区改扩建工程”发包给武进建设公司，合同价款26160078.72元，约定的开工日期为2012年11月8日，竣工日期为2013年12月11日。后该工程由湟里建筑公司实际进行施工，并于2013年12月17日竣工验收合格。

2013年11月25日，武进建设公司作为甲方、湟里建筑公司作为乙方签订《债权转让协议书》一份。该协议载明：转让人（以下简称甲方）武进建设公司。……受让人（以下简称乙方）湟里建筑公司。……签订时间2013年11月25日。……一、转让标的。……（二）债权数额。截至本协议签订之日，债权数额经甲方与第三方东安实验学校确认为人民币2248.007872万元（暂按合同价，最终转让的债权数额以审定单确认的数额为准）。（三）债权产生日期。转让债权的实际产生日期为2013年11月25日。……二、债权转让数额。1.甲乙双方一致同意，甲方愿意将上述债权中的2248.007872万元转让给乙方，由东安实验学校直接向乙方付款，具体的转让数额为人民币2248.007872万元。……三、债务的抵销。甲方对乙方所负债务计人民币2248.007872万元。在甲方将上述债权转让给乙方后，其对乙方所负的债务，在上述债权转让实现数额内等额予以抵销。四、承诺和保证。……（二）乙方承诺并保证。……3、乙方在受让本协议项下债权的同时，承诺对甲方在履行该合同中的全部债务承担还款义务（包括但不仅限于材料款、人工工资、税费等）。……附。1.债权转让通知书一份。2.甲方与东安实验学校签订的建设工程施工合同一份。3.竣工验收报告一份。4.审定单一份。……等内容。湟里建筑公司在诉讼中认可2013年11月25日该《债权转让协议书》签订时，附件竣工验收报告、审定单均没有，系事后形成。

2013年11月26日，武进建设公司就上述债权转让协议书面通知了东安实验学校。该《债权转让通知书》载明：“东安实验学校，依据贵校与武进建设公司（以下称我公司）于2012年11月8日所签订的“东安实验学校改扩建工程”建设工程施工合同，贵校尚欠我公司工程款计人民币2248.007870万元未能偿付，现因我公司需向湟里建筑公司清偿债务，我公司已于2013年11月25日与湟里建筑公司签订了《债权转让协议》（见附件），现通知贵公司，请贵校径向湟里建筑公司还款人民币2248.007870万元，望贵校按原合同约定的期限及时给付为荷。”

另查明：2015年8月11日，经审定，“东安实验学校室外场地、道路等工程”审定总价金额为3490862.51元；2016年4月20日，经审定，“东安实验学校改扩建工程”审定总价金额为35925149.24元。两项合计审定总价金额为39416011.75元。其中案涉改扩建工程款，湟里镇政府于2013年支付368万元，2014年支付1000万元，2016年1-4月支付730万元，合计支付2998万元。截至2016年5月31日，余589.338051万元。其中案涉场地、道路工程款，湟里镇政府截至2016年5月31日，已付34.439892万元。

2016年10月8日、2017年1月20日，湟里镇政府向武进建设公司共计支付尾款400万元。2017年9月，湟里镇政府向武进建设公司支付180万元。

为此，武进建设公司共开票3941.601175万元。

再查明：***于2012年1月11日向常州中院提起诉讼，要求武进建设公司支付学府东苑、南苑等工程款和利息等。常州中院于2014年8月18日作出(2012)常民初字第0003号民事判决书，判决武进建设公司支付***工程款、材料款6791524.84元及逾期付款利息1095952.35元（按银行同期贷款利率年利率6.15%自2012年1月11日计算至2014年7月31日，自2014年8月1日至判决确定履行期限内实际履行之日止另行计算）等。该判决已生效。2015年1月12日，常州中院根据***的申请，对前述案件立案执行。2015年2月12日，常州中院向东安实验学校建设工程款支付单位湟里镇政府发出（2015）常执字第00030号执行裁定书及协助执行通知书，要求停止向武进建设公司支付东安实验学校的改扩建工程款。2015年2月15日，湟里建筑公司向常州中院提出书面异议，认为武进建设公司将其在东安实验学校的尚余工程款债权22480078.72元转让给了湟里建筑公司，请求法院解除对东安实验学校尚余工程款的冻结措施，形成（2015）常执异字第10号案件。该案审理过程中，湟里镇政府于2015年4月28日向常州中院出具《情况说明》一份，称：“东安实验学校改扩建工程名义上是由武进建设公司签订承建，实际施工方为湟里建筑公司，武进建设公司和湟里建筑公司已于2013年11月25日签订了债权转让协议，并于2013年11月26日通知了东安实验学校，该工程款也由湟里镇政府直接拨付给湟里建筑公司。”后常州中院于2015年5月4日作出（2015）常执异字第10号执行裁定书，裁定中止对“东安实验学校改扩建工程”工程款债权的执行。***不服该裁定，向常州中院提起诉讼。2017年3月31日，常州中院作出（2016）苏04民初20号民事判决书，内容：对本案争议的东安实验学校22480078.72元工程款的债权，湟里建筑公司已通过债权转让的方式取得，对该笔债权享有足以排除强制执行的民事权益，故对于***的诉讼请求，不予支持。

2016年5月31日，常州中院再次向湟里镇政府送达裁定书和协助执行通知书，要求在十日之内将应付武进建设公司的工程款800万元直接付至该院账上。2016年6月1日，湟里建筑公司再次向常州中院提出执行异议，称：“湟里建筑公司与武进建设公司签订的《债权转让协议书》中明确约定武进建设公司将其在东安实验学校的尚余工程款债权计2248.007872万元转让给湟里建筑公司，且该协议同时还明确约定最终转让的债权数额以审定单确认的数额为准……2016年4月20日该工程经审定完毕，最终审定价为39416011.75元。故申请将湟里建筑公司在东安实验学校的尚余工程款予以解除冻结、查封。”2017年6月26日，常州中院作出（2016）苏04执异27号执行裁定，中止对常州中院于2016年5月31日作出的（2015）常执字第30号民事裁定及协助执行通知书项下财产的执行。***不服该裁定，诉至常州中院，要求判如所请。

一审法院归纳本案的争议焦点为，湟里建筑公司对东安实验学校的22480078.72元债权转让以外的工程欠款是否享有足以排除强制执行的民事权益。

2018年1月18日，常州中院作出（2017）苏04民初98号民事判决认为：

一、《挂靠协议书》的效力

《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。2011年11月28日武进建设公司、湟里建筑公司签订的《挂靠协议书》约定武进建设公司允许湟里建筑公司以武进建设公司的名义承接从事建设工程施工业务，武进建设公司、湟里建筑公司对该协议均予以认可，上述情形违反《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的禁止性规定，该《挂靠协议书》无效。

二、《债权转让协议书》的内容以及效力

2013年11月25日武进建设公司与湟里建筑公司签订的《债权转让协议书》的真实性以及效力，已被人民法院生效法律文书所确认。但该《债权转让协议书》上注明附件有竣工验收报告及审定单，竣工验收报告在签协议时并未形成且审定单在2015年方才形成，而武进建设公司、湟里建筑公司不能对此作出合理解释。同时，按照武进建设公司、湟里建筑公司的陈述，武进建设公司用其作为承包方应收的工程款，抵销湟里建筑公司施工中承担的材料、人工等实际费用。一般来说，工程应收款应大于实际工程开支。由此，武进建设公司转让的债权也将大于所抵销湟里建筑公司的债务。但武进建设公司、湟里建筑公司对债权转让大于所抵销的债务也未能给出合理解释。

三、案涉《债权转让协议书》债权转让金额

对于债权转让数额，***主张债权数额为2248.007872万元；武进建设公司、湟里建筑公司抗辩，最终转让的债权数额以审定单确认的数额39416011.75元为准。

2013年11月25日武进建设公司与湟里建筑公司签订《债权转让协议书》，分转让标的、债权转让数额、债务的抵销、承诺和保证、甲乙双方权利和义务、费用承担、生效以及其他等七部分。其中有争议的为第一条“转让标的”、第二条“债权转让数额”、第三条“债务的抵销”。

第一条“转让标的”第（二）项载明，“债权数额。截至本协议签订之日，债权数额经甲方与第三方东安实验学校确认为人民币2248.007872万元（暂按合同价，最终转让的债权数额以审定单确认的数额为准）”。第二条“债权转让数额”第1目载明，“1、甲乙双方一致同意，甲方愿意将上述第一条的债权中的2248.007872万元转让给乙方，由东安实验学校直接向乙方付款，具体转让的数额为人民币2248.007872万元。”第三条“债务的抵销”载明，“甲方对乙方所负债务人民币2248.007872万元。在甲方将上述债权转让给乙方后，其对乙方所付的债务，在上述债权转让实现数额内等额予以抵销。”

根据上述记载内容，2013年11月25日武进建设公司与湟里建筑公司约定的债权数额为人民币2248.007872万元（暂按合同价，最终转让的债权数额以审定单确认的数额为准；最终经2015年、2016年两次审定，总价为39416011.75元），但债权转让数额为人民币2248.007872万元，抵销的债务金额为人民币2248.007872万元。

《中华人民共和国合同法》第八十条规定，债权人转让权利的，应当通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生效力。案涉《债权转让协议书》以及《债权转让通知书》对于债权转让金额载明内容一致，均注明债权转让数额为人民币2248.007872万元。武进建设公司对于转让给湟里建筑公司债权超出2248.007872万元的部分，并未有证据证明其另行达成债权转让协议并通知债务人东安实验学校，故该部分债权金额未发生转让。

四、实际剩余工程款债权

***主张，湟里建筑公司与武进建设公司债权转让的数额为全部工程款39416011.75元，债权转让协议有效，但是生效判决认定的金额仅有22480078.72元，剩余的16935933.03元工程款是否转让并未作出认定，因此要求继续执行武进建设公司在东安实验学校剩余16935933.03元工程款债权中的800万元。

湟里建筑公司、武进建设公司抗辩，全部工程款为39416011.75元，至2013年11月26日东安实验学校已经支付1318万元工程款，另按合同价转让债权22480078.72元。

2017年3月24日湟里建筑公司出具加盖湟里镇政府单位公章的《情况说明》，载明其收到债权转让通知书时工程款已经支付1318万元，工程余款589.338051万元。该事实与常州中院本次诉讼中向湟里镇政府查证事实不符，其于2013年仅支付368万元。

2015年2月12日，常州中院第一次向东安实验学校建设工程款支付单位湟里镇政府发出（2015）常执字第00030号执行裁定书及协助执行通知书，要求停止向武进建设公司支付东安实验学校的改扩建工程款；2016年5月31日，常州中院再次向湟里镇政府送达裁定书和协助执行通知书，要求在十日之内将应付武进建设公司的工程款800万元直接付至该院账上。而湟里镇政府于2013年支付工程款368万元，2014年支付1000万元，2016年1-4月支付730万元，合计支付2998万元。截至2016年5月31日，湟里镇政府余589.338051万元。

对于债权转让22480078.72元中是否包括2013年11月25日《债权转让协议书》之前已经支付的工程款，***、武进建设公司各执一词。武进建设公司应收东安实验学校建设工程款39416011.75元，截至2016年5月31日，湟里镇政府应付武进建设公司关于东安实验学校建设的剩余工程款余额也应大于常州中院2016年5月31日发出的协助执行通知书上所要求支付的800万元（3941.601175万元-368万元-2248.007872万元=1325.593303万元）。

五、湟里建筑公司关于实际施工人的抗辩意见

湟里建筑公司主张，其与武进建设公司通过《债权转让协议书》实际转让的是湟里建筑公司作为东安实验学校建设项目实际施工人应从建设单位东安实验学校收取的应收工程款。

湟里建筑公司认为武进建设公司、湟里建筑公司通过《债权转让协议书》实际转让湟里建筑公司作为东安实验学校建设项目实际施工人应从建设单位东安实验学校收取的应收工程款，该主张依法不成立。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，在转包人、违法分包中，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，武进建设公司、湟里建筑公司之间系无效的挂靠法律关系，并不存在转包、违法分包，因此，湟里建筑公司并不能根据上述司法解释第二十六条的规定以实际施工人身份向发包人东安实验学校主张工程款，湟里建筑公司与东安实验学校之间并无直接的债权债务关系。这也与东安实验学校建设工程款支付单位湟里镇政府实际支付工程款时，均由武进建设公司开票收款的事实相符。

综上，对***要求继续执行武进建设公司在东安实验学校工程款债权中的800万元的诉请，予以支持；但对于***要求东安实验学校直接支付800万元等诉请，由于本案系执行异议之诉，***与东安实验学校之间并无任何直接法律关系，故其要求东安实验学校直接支付800万的诉请无法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十三条第一款第（一）项、第三百一十四条的规定，判决如下：一、准许继续执行武进建设公司在东安实验学校800万元的工程款债权。二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费67800元，由武进建设公司、湟里建筑公司共同负担。

对原审判决审理所查明的事实，除湟里建筑公司认为，2013年11月25日该公司作为乙方与甲方武进建设公司所签订的《债权转让协议书》中约定的“二、债权转让数额。1.甲乙双方一致同意，甲方愿意将上述第一条的债权中的2248.007872万元转让给乙方，由东安实验学校直接向乙方付款，具体转让的数额为人民币2248.007872万元。”虽表述客观，但遗漏了括号中内容，即“（暂按合同价，最终转让的债权数额以审定单确认的数额为准）”外，各方当事人均无异议，本院对各方无异议内容予以确认。对于上述湟里建筑公司有异议的事实，本院经审理查明，原审判决所查明的事实属实，并无遗漏。

本院另查明：湟里建筑公司落款日期为2016年6月1日的执行异议申请书载明，湟里建筑公司在执行中属于案外人，也是所涉合同的实际施工人，于2016年5月31日收到常州中院于2016年5月10日作出的（2015）常执字第00030号民事裁定，裁定将案外人的财产予以执行，明显错误。现异议人根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定，提出书面异议，请求撤销（2015）常执字第00030号民事裁定及协助执行通知书，并将异议人在东安实验学校的尚余工程款依法予以解除冻结、查封。

后常州中院于2015年5月4日作出（2015）常执异字第10号执行裁定书，裁定中止对“东安实验学校改扩建工程”工程款债权的执行。***不服该裁定，向常州中院提起诉讼。其诉讼请求为：1、判令准许继续对东安实验学校改扩建工程工程款债权的执行。2、由两被告承担本案的诉讼费用。

2017年3月31日，常州中院作出（2016）苏04民初20号民事判决确认2013年11月26日东安实验学校已就案涉工程支付工程款1318万元，并认为：“根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十一条的规定，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。根据当事人在执行过程中所提异议的情况，本案应当审查被告湟里建筑公司对东安实验学校的22480078.72元工程欠款是否享有足以排除强制执行的民事权益。现湟里建筑公司认为其已通过债权转让的方式取得前述债权，并提供了相关证据；原告***认可二被告存在签订《债权转让协议书》和通知债务人的事实，但认为涉案债权转让存在无效等情形。对此，根据我国合同法第七十九条的规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。本案中，涉案债权并不存在前述除外情形，依法可予以转让。关于原告提出的二被告恶意串通，采用债权转让的形式以达到逃避债务和规避执行、损害债权人利益的非法目的的问题，本院认为，本案根据被告提供的《挂靠协议书》、涉案工程施工材料买卖和租赁协议、结账单，瓦工、木工协议、结算单等证据，结合湟里镇政府2015年4月28日出具的《情况说明》，可以证明湟里建筑公司系东安实验学校相关工程的实际施工人，故涉案债权转让具备事实基础，二被告不存在恶意串通，损害第三人利益或以合法形式掩盖非法目的的情形。对原告***提出的不存在、不确定的债权转让无效的问题，涉案的22480078.72元在《债权转让协议书》中是一个确定的金额，虽然二被告签订《债权转让协议书》时涉案工程款尚未经最后审定，但至少在工程竣工验收合格时东安实验学校尚欠工程款的事实实际存在，最终的审定结果也印证了这一点，故对原告提出的该意见不予采纳。综上所述，对本案争议的东安实验学校22480078.72元工程款的债权，湟里建筑公司已通过债权转让的方式取得，对该笔债权享有足以排除强制执行的民事权益，故对于原告的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十一条、第三百一十三条第二项规定，判决如下：驳回***的诉讼请求。”

本院二审中，湟里建筑公司向本院提交新证据湟里镇政府2018年1月12日出具的《情况说明》，该情况说明中载明的付款情况与常州中院依职权向湟里镇政府调查取得的由武进区湟里镇社会治安综合治理委员会加盖公章《情况说明》载明的付款情况一致。付款情况为：东安实验学校改扩建工程款2013年支付368万元，2014年支付1000万元，2015年支付900万元，2016年1月-4月支付730万元，合计2998万元，截止2016年5月31日，余5893380.51元。东安实验学校室外场地、道路工程款截止2016年5月31日已经付清全部工程款3444398.92元。该情况说明最后一段载明：该工程名义上是由武进建设公司签订承建，而实际施工方为湟里建筑公司，湟里建筑公司与武进建设公司已于2013年11月25日签订了债权转让协议，最终转让的债权数额以该工程审定单确认的数额为准，该债权转让协议于2013年11月26日已通知了东安实验学校，东安实验学校也已签收认可。***在本案二审庭审中对此发表质证意见认为，该证据在一审判决之前就有但是其没有提交法院，即使对该证据真实性没有意见，但是该情况说明和法院依职权调查的《情况说明》前四段内容完全一致，第五段工程名义上等内容到签收认可这一点仅仅是出具证明单位或者个人的观点而不是事实上的表述，该观点需要法院综合判断，因此该证据不能起到上诉人的证明目的，因此不予认可。本院对上述证据的证明效力予以确认。

本案二审庭审中，***、湟里建筑公司一致确认2013年案涉工程款支付了368万元，而不是1318万元。东安实验学校在一审诉讼中辩称，同意湟里建筑公司的意见，请求驳回***的诉讼请求。

本案的争议焦点为：一、本案是否应适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定审查处理；二、本案是否违反了“一事不再理”原则；三、东安实验学校是否系适格诉讼主体；四、湟里建筑公司对案涉800万元工程款是否享有排除执行的合法权益。

本院认为：

一、本案前置程序是否应适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定审查处理问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零一条规定：“人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行。该他人对到期债权有异议，申请执行人请求对异议部分强制执行的，人民法院不予支持。利害关系人对到期债权有异议的，人民法院应当按照民事诉讼法第二百二十七条规定处理。对生效法律文书确定的到期债权，该他人予以否认的，人民法院不予支持。”2016年5月31日，常州中院向湟里镇政府送达裁定书和协助执行通知书，要求其在十日内将应付武进建设公司的工程款800万元直接付至该院账上。案涉工程系武进建设公司与东安实验学校签订建设工程施工合同，湟里镇政府实际支付工程款。湟里建筑公司以其系挂靠武进建设公司承建东安实验学校建设工程的实际施工人，武进建设公司已将该工程款债权向其转让为由提出执行异议，湟里建筑公司所提异议属于上述法条规定的利害关系人对到期债权所提异议，故常州中院适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定对湟里建筑公司异议进行审查并无不当。湟里建筑公司认为应当适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定无法律依据，本院不予支持。

二、本案的受理是否违反了“一事不再理”原则问题。2015年2月12日，常州中院向湟里镇政府送达执行裁定及协助执行通知书，要求停止向武进建设公司支付东安实验学校改扩建工程款。湟里建筑公司为此提出异议，此后由常州中院作出（2016）苏04民初20号民事判决。本案系因常州中院2016年5月31日向湟里镇政府送达裁定书和协助执行通知书要求其在十日内将应付武进建设公司的工程款800万元直接付至该院账上而引发诉讼。上述两案因常州中院先后采取不同的执行措施而引发，两案争议的问题不尽相同，且***在两案中提起的诉讼请求及理由不同，不存在《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百四十七条所规定的构成重复起诉的情形，故本案不违反“一事不再理”原则，本案应进行实体审查处理。

三、关于东安实验学校是否系适格诉讼主体问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零八条规定：“申请执行人提起执行异议之诉的，以案外人为被告。被执行人反对申请执行人主张的，以案外人和被执行人为共同被告；被执行人不反对申请执行人主张的，可以列被执行人为第三人。”东安实验学校不是执行案件的当事人，常州中院将东安实验学校列为被告无法律依据。但上述程序不当问题，不影响本院对本案处理结果的认定。

四、湟里建筑公司对案涉800万元工程款享有排除执行的合法权益。

1、已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人有相反证据足以推翻的可不予采信。虽然常州中院（2016）苏04民初20号民事判决确认2013年11月26日东安实验学校已就案涉工程支付工程款1318万元，但上述事实与常州中院向湟里镇政府调查证据载明的事实不符，且***及湟里镇政府均自认2013年支付的工程款为368万元，故本院认定2013年湟里镇政府支付案涉工程款为368万元。

2、常州中院（2016）苏04民初20号民事判决认为，对本案争议的东安实验学校22480078.72元工程款的债权，湟里建筑公司已通过债权转让的方式取得，对该笔债权享有足以排除强制执行的民事权益，故对于原告的诉讼请求，不予支持。上述判决说理部分不具有既判力，且上述判决仅对东安实验学校22480078.72元工程款的债权是否转让进行了认定，不妨碍本院对各方当事人所争议的东安实验学校其他部分工程款的债权是否转让问题进行认定。

3、《债权转让协议书》约定债权数额经甲方与第三方东安实验学校确认为人民币2248.007872万元（暂按合同价，最终转让的债权数额以审定单确认的数额为准）。根据上述约定，转让的债权数额暂按合同价2248.007872万元，最终转让数额以审定单确认的数额为准。该约定内容系当事人真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。2013年11月26日，上述债权转让时，将债权转让协议书也一并交付给东安实验学校，上述约定的事实已通知了东安实验学校，债权转让对东安实验学校产生法律效力，且东安实验学校、湟里镇政府对以审定价39416011.75元确认债权转让的数额并不持异议，截止2016年5月31日湟里镇政府实际向湟里建筑公司履行给付的数额也超过了2248.007872万元。因此，武进建设公司转让给湟里建筑公司的债权包括东安实验学校改扩建工程审定价35925149.24元。湟里建筑公司认为常州中院对上述工程款债权不能执行有事实法律依据，本院予以支持。

4、常州中院2016年5月31日向湟里镇政府送达（2015）常执字第30号民事裁定及协助执行通知书，要求湟里镇政府将应付武进建设公司工程款800万元直接付至该院账上。湟里建筑公司对此不服提出执行异议，常州中院审查作出中止上述民事裁定及协助执行通知书项下财产执行的（2016）苏04执异27号执行裁定后，***提起执行异议之诉，请求继续执行武进建设公司在东安实验学校工程款债权中的800万元。根据湟里镇政府出具的《情况说明》所载明付款情况，2016年5月31日常州中院执行时东安实验学校室外场地、道路工程款3444398.92元（不含审计费）已经付清，该部分工程已无剩余工程款可供执行。

综上所述，常州中院(2017)苏04民初98号民事判决支持***要求继续执行武进建设公司在东安实验学校工程款债权中的800万元的诉讼请求无事实和法律依据，应依法予以撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、维持江苏省常州市中级人民法院(2017)苏04民初98号民事判决主文第二项。

二、撤销江苏省常州市中级人民法院(2017)苏04民初98号民事判决主文第一项；

三、驳回***要求继续执行常州市武进建设工程有限公司在常州市武进区工程款债权中的800万元的诉讼请求。

一审案件受理费67800元，二审案件受理费67800元，均由被上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　沈　燕

审判员　唐志容

审判员　赵建华

二〇一八年十月十二日

书记员　杜　涛