***、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江西省鹰潭市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）赣06民终67号

上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1971年12月18日出生，汉族，江西省余干县，住上饶市余干县。

委托诉讼代理人：江建国，江西方盈律师事务所律师。

委托诉讼代理人：易根明，江西赣鹰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，1973年5月21日出生，汉族，江西省贵溪市，住贵溪市。

委托诉讼代理人：王烽，江西赣星律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江西诺金建设工程有限公司，住所地南昌市南昌县，组织机构代码：685968179。

法定代表人：毛国秀，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张宏亮，男，1975年12月3日出生，汉族，江西省瑞昌市，住江西省瑞昌市，系该公司员工。

上诉人***因与被上诉人***、江西诺金建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省贵溪市人民法院（2017）赣0681民初1197号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月31日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1、撤销贵溪市人民法院(2017)0681民初字1197号民事判决，发回重审或依法改判被上诉人***支付上诉人***工程款人民币309613.82元，被上诉人江西诺金建设工程有限公司在欠付工程款范围内承担清偿责任;2、本案一、二审案件受理费由两被上诉人承担。事实和理由：一、关于合同效力。被上诉人江西诺金建设工程有限公司将位于贵溪市，并与其签订了承包协议书；被上诉人***在取得该项工程后，又将11号楼的地下室至30层的木工工程分包给同样无施工资质的上诉人***，并与***签订《木工承包协议》，上述合同均为建设工程施工合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项、《建设工程质量管理条例》第二十五条第二款规定，被上诉人江西诺金建设工程有限公司、***存在违法分包、转包工程问题，***、***无施工资质而从事建设工程施工，故江西诺金建设工程有限公司与***签订的承包协议以及***与***签订的承包协议均无效，合同约定条款对三方均无约束力。二、一审法院不予确认鹰潭市翔鹰司法鉴定中心鉴定意见书，属认定基本事实不清，缺乏法律依据。1、鹰潭市翔鹰司法鉴定中心鉴定结论是上诉人与两被上诉人在诉讼期间共同签字确认委托鉴定机构测算的面积和计算的工程款，被上诉人江西诺金建设工程有限公司未提供有效证据以推翻司法鉴定意见，两被上诉人应承担举证不能的法律后果。案涉11号的木工安装面积应认定为20181.383平方米，总价1654873.82元，原审法院不予确认缺乏事实和法律依据。2、对双方争议木工工程量及工程款，被上诉人***、江西诺金建设工程有限公司认为该部分工程量上诉人***并未施工，而是由被上诉人江西诺金建设工程有限公司雇佣案外人施工，该部分工程量不应计入上诉人***施工的工程量，上诉人为此从被上诉人***提供的与江西诺金建设工程有限公司签订的《10号11号及相连地下室号楼木工班组承包协议书》的第4页工期约定3.1.1基础工程开工时间:2013年7月11日；3.1.2基础回填完成时间2013年10月25日；3.1.3二次结构开始时间：2013年12月01日；3.1.4主体结构开始完成时间:2014年6月30日;3.1.5二次结构完成时间：2014年7月30日。在确定各项控制工期时，己充分考虑可能出现的下雨、台风、高温天气、停水、停电及节假日等因素以及建设方分包工程的合理工期来进行分析：涉案11号楼的地下室和1至30层及炮楼的木工安装工程量约定在2014年7月30日全部完成。原审庭审中两被上诉人均认可上诉人***在2014年春节(即2015年2月18日)将涉案11号楼的木工安装从地下室施工至封顶，而被上诉人***、江西诺金建设工程有限公司主张上诉人***未完成二次结构和花架板及地下室部分模板未拆，应对上诉人***并未在工期约定的二次结构完成时间内全部履行木工安装义务承担举证证明责任。两被上诉人均不能提供有效证据证明上诉人***其所未完成涉案全部木工安装的工程量，也无相应的证据可对其所完成的工程量及价款加以反驳推翻，依法应承担举证不能的法律后果。故原审法院认定基本事实不清，证据不足。3、被上诉人江西诺金建设有限公司与***结算的工程量为16544.58平方米无计算依据，被上诉人江西诺金建设工程有限公司庭审陈述按图测算出的面积，而被上诉人***提供的与江西诺金建设工程有限公司签承包协议书约定的结算款的组成:结算款=《施工跟踪卡》确定的单价*建筑面积+工程变更及增减项目+零星用工-已付进度款-应扣款项-保留金。按图计算面积和协议约定条款计算面积相悖。被上诉人江西诺金建设工程有限公司和***均未提供涉案11号楼全部的木工施工面积16444.58平方米的计算依据的证据，两被上诉人难以排除恶意串通损害上诉人***合法利益嫌疑。被上诉人江西诺金建设工程有限公司自认与***结算的面积未含花架板等面积，而花架板等木工安装属于工程变更及增减项目，未计算面积违反协议的约定，原审法院采信两被上诉人相互结算的工程量没有事实和法律依据，所结算的工程量应以鹰漳市翔鹰司法鉴定中心的司法鉴定意见书的面积为依据。三、原审法院认定上诉人***返还被上诉人***49934.5元缺乏证据和法律依据。被上诉人***和上诉人***签订《木工协议书》所约定的以后每月20日前付上月的70%工程款，所支付的1397260元符合施工进度的拨款，再被上诉人***亦是依据被上诉人江西诺金建设工程有限公司每月施工进度计量预借的工程款分别预借给***。被上诉人***是商人，对于支付多少工程款数额具有预见能力，不可能多支付工程款给上诉人***，超支付工程款不符生活常理和交易习惯。由于原审法院确认被上诉人***和江西诺金建设工程有限公司结算的工程量而导致错误认定上诉人***返还***49934.5元；实际上被上诉人江西诺金建设工程有限公司支付给上诉人***49500元属于上诉人***额外领取的其他劳务工资，与本案无关，更不应当在本案的工程款中扣除。四、原审法院程序严重违法。原审法院于2017年12月29日作出(2017)赣0681民初1197号民事裁定书，对(2017)赣0681民初1197号民事判决书中存在笔误予补正，错例了“委托诉讼代理人：汪志勇”。显然原审法院对法律的理解及适用错误，法律文书中的笔误是指法律文书误写、误算，诉讼费用漏写、误算和其他笔误。本案中江西诺金建设工程有限公司共委托了三位委托代理了人参加诉讼，显然违反了《民事诉讼法》第五十八条之规定：当事人、法定代理人可以委托一至二人作为代理人。即三位代理人在本案中的代理行为均无效，属于程序严重违法，必然导致原审错误的判决。

被上诉人***、江西诺金建设工程有限公司答辩称：1、合同效力问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条和第16条的规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，所以合同即使无效，计价条款和计价方式仍然有效。2、关于是否采信司法鉴定结论的问题，我方认为不应采信。首先，鉴定本身就违反法律规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第16条和第20条的规定，有约定计价的按照约定的计价方式进行，不适用鉴定。其次，该司法鉴定与贵溪市城乡规划测绘信息中心的官方测绘报告相抵触，不应采信。再次，后续补板工程是由案外人完成的，上诉人未做完全部面积的施工。最后，该司法鉴定适用的依据标准错误，适用的标准规范是2014年7月1日生效，本案合同订立是2013年8月，图纸设计也是2014年之前设计的，所以不能适用2014年的新标准。而且该司法鉴定意见不具有客观性，司法鉴定意见书第三页写到“八角处的空洞因图纸未说明此处的使用功能，本鉴定可以认为是通风道，故本鉴定计算全面积”为主观认定，八角处的空洞实际上是空的，不算面积的。综上，一审法院未采信司法鉴定意见是合法合理的。3、我方一审反诉部分，一审已提供了充分的证据，一审认定正确。4、一审程序没有错误，多列的诉讼代理人，一审法院已以裁定形式更正了。故上诉人***的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。

上诉人***向一审法院起诉请求：1、判令被告***立即支付***贵溪壹品滨江小区11号楼木工工程款计人民币248504元，庭审过程中变更诉讼请求，数额增加至309613.82元；2、判令被告江西诺金建设工程有限公司在欠付工程价款范围内承担清偿责任；3、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2013年8月8日，原、被告双方签订贵溪市壹品滨江11号楼木工承包协议，约定了双方权利与义务及支付款项等其他内容。原告在2015年3月已经将承包的11号楼的木工工程量已竣工，实际完成19381.28平方米，借支1345260元，因此被告尚欠309613.82元，原告多次催讨未果，故起诉至法院维护权益。

一审法院认定的事实如下：2013年8月5日，被告江西诺金建设工程有限公司贵溪吉成壹品滨江项目部与***签订10号、11号及相连地下室号楼木工班组木工清工承包协议书。2013年8月8日***(甲方)与***(乙方)签订了承包协议，***将11号楼木工清工承包给***施工，协议约定面积每平方米82元，最后按甲方和项目部的结算进行结算，如项目部罚甲方工程款，甲方如数罚乙方的工程款，乙方中途退场，甲方不结算剩余工程款等内容。因2014年春节后木工班未进场施工，2015年6月20日江西诺金建设工程有限公司贵溪吉成壹品滨江项目部书面通知***，要求根据施工合同限木工班一个月内办理结算及班组支付和退场手续。2015年7月20日，江西诺金建设工程有限公司贵溪吉成壹品滨江项目部与***结算11号楼地下室和主楼建筑面积为16544.58平方米，班组未完成的工程量应扣除相应工程款6000元，由于工程中途退场，扣除了5%保修款，双方在劝退通知单和木工班组结算单上签字盖章。在***施工贵溪吉成壹品滨江11号楼期间，因该工程向***借支1345260元，2014年12月20日由江西诺金建设工程有限公司贵溪吉成壹品滨江项目部从***预领的8万元工程款中代***付给***52000元。

综上，按江西诺金建设工程有限公司贵溪吉成壹品滨江项目部与***就11号楼地下室和主楼建筑结算面积为16544.58平方米，按***和***约定的每平方米82元计算，工程价款应为1347325.5元，而***以借支的方式在***预领了工程款1397260元，***多预付了***工程款49934.5元。

一审法院认为，被告（反诉原告）***与原告（反诉被告）***签订了承包协议，协议约定将贵溪吉成壹品滨江11号楼木工清工承包给***施工，工程款按甲方(***)和项目部(江西诺金建设工程有限公司)结算工程面积以每平方米82元计算，系双方真实意思表示，当事人对建设工程的计价标准和计价方法有约定的，应按照约定结算工程款。虽然***对其实际施工的工程量有争议，但未提供其他证据确认实际发生的工程量，鉴定机构根据施工图纸及现场查看情况进行建筑面积计算，并不能有效证明***实际施工面积，而在原告（反诉被告）***退场后，江西诺金建设工程有限公司贵溪吉成壹品滨江项目部与被告（反诉原告）***结算11号楼地下室和主楼建筑面积为16544.58平方米，应对该工程量予以确认。因此，按上述工程量及双方约定的每平方米82元计算，工程价款为1347325.5元，而被告（反诉原告）***已预付给了原告（反诉被告）***1397260元，现被告（反诉原告）***要求原告（反诉被告）***返还49934.5元，合法有据，被告（反诉原告）***多预付的49934.5元原告（反诉被告）***理应返还，对被告（反诉原告）***的反诉请求本院予以支持。对于原告（反诉被告）***要求被告（反诉原告）***、被告江西诺金建设工程有限公司支付其工程价款309613.82元的诉讼请求，与本案事实不符，于法无据，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条第一款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款之规定，判决如下:

一、驳回原告（反诉被告）***的诉讼请求；

二、限原告（反诉被告）***在本判决生效之日起十日内给付被告（反诉原告）***多预付的工程款49934.5元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5944元，反诉费1048元、鉴定费5000元，共计11992元，由原告（反诉被告）***负担。

本院二审期间，上诉人***为支持其上诉主张在本院规定的举证期限内提交了如下新证据：1、村委会证明一份，证明：2017年7月30日，在对涉案工程款调解过程中，***与***都认可该木工工程是由***做完的，只是双方对面积未达成一致意见，菱塘村委会的治安主任江国明也在场可以证明；2、模板分项验收检测报告及拆模申请单，证明：上诉人于2014年11月份就完成了全部木工工程并通过检测，不存在中途退场的情况。

经质证，两被上诉人对上诉人提交的证据的质证意见为：1、对证据一的真实性、合法性和关联性均有异议，村委会证明所述不是事实，事实是当时已经在一审诉讼阶段，江西诺金建设工程有限公司贵溪吉成壹品滨江项目部经理张宏亮约***、***，一共三人去调解工程款的事情，并没有第四个人在场；证据二所反映的拆模、模板分项验收只是在房屋主体完成后（主体结构封顶）必须实施的一系列检测和验收行为，并不包括这之后***未施工完的二次结构制模工程，二次结构制模工程的工程量一般都占整个工程量的三分之一左右，这些都是建筑业的常识，被上诉人也从来没有否认过该房屋的主体工程不是上诉人完成的，这一点从***与江西诺金建设工程有限公司签订的承包协议书6.1.3条“施工至结构封顶并拆除模板后，甲方予以支付乙方进度款至完成量的85%，每层二次结构施工完毕并经验收合格后，则甲方予以支付乙方进度款至完成量的75%”的约定，就可以充分证明，而且上诉材料并没有面积记录，不能证明上诉人的主张。本院认为，被上诉人的异议成立，对上诉人提供的证据不予采信。

经二审审理，本院二审查明的事实与一审所查事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案主要争议焦点为：1、是否应采信司法鉴定意见，工程量和工程款应如何认定；2、被上诉人***是否多付了工程款；3、一审是否存在程序错误。争议焦点一，本案中鉴定机构根据现有的施工图纸及现场查看情况进行建筑面积计算，至于工程是否存在部分扫尾及返修工作未完工的情况，或者其他施工情况，鉴定机构无法确定，故司法鉴定意见并不能有效证明上诉人***实际施工面积，对该司法建议意见本院不予采信。***与***签订承包协议约定工程款按***和江西诺金建设工程有限公司贵溪吉成壹品滨江项目部结算工程面积，以每平方米82元计算，上诉人提出***、***无施工资质，双方签订的协议无效，合同条款无效，本院认为该承包协议虽然无效，但涉案工程已完工，可以参照当事人约定的计价标准和计价方法计算工程款。***退场后，江西诺金建设工程有限公司贵溪吉成壹品滨江项目部与***结算11号楼（含地下室）面积为16544.58平方米，而且***与项目部于2015年7月16日签订的《补充协议》上说明“在完成花架补板工序之前，按图纸面积11号楼（含地下室）为16544.58平方米计算……”，与结算的面积相吻合，故本院对该工程量予以确认，按照双方约定的每平方米82元计算，工程价款为1356655.5元。同时，根据***与***签订的协议约定“木工工程设有奖罚机制，工程质量奖0.5元平方米，工程进度奖0.5元平方米，如项目部罚甲方(***)工程款，甲方如数罚乙方(***)的工程款”，由于***中途退场，项目部扣减了***未完成工程量相应的工程款6000元及相关扣款3330元，该款项应在***的工程款中相应扣除；根据《补充协议》及***与项目部于2017年的结算结果，项目部支付了***1元平方米的奖励款，***应当享受该奖励，按照实际施工面积奖励数额为16544.58元。综上，***应付***工程价款共计1356655.5-6000-3330+16544.58=1363870.1元。争议焦点二，***施工涉案工程过程中向***借支1345260元，2014年12月20日由项目部从***预领的8万元工程款中代***付给***52000元，***亦承认领取了上述钱款，但称实际上项目部预先支付给***49500元属于***额外领取的其他劳务工资，与本案无关，更不应当在本案的工程款中扣除，由于***未提供证据证明其主张，本院对该上述理由不予采信，***应当返还***多预付的33389.9元（1345260+52000-1363870.1）。争议焦点三，上诉人称本案中江西诺金建设工程有限公司一审共委托了三位诉讼代理人参加诉讼，违反了《民事诉讼法》的规定，一审法院程序错误，经本院审查确认，江西诺金建设工程有限公司一审委托了两名诉讼代理人，一审判决书中列明的“委托诉讼代理人：汪志勇”属于笔误，一审法院及时以裁定方式予以补正，程序并无不当。

综上所述，***的上诉请求部分成立，本院予以支持。本院依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销江西省贵溪市人民法院（2017）赣0681民初1197号民事判决第一项、第二项；

二、上诉人***在本判决生效之日起十日内给付被上诉人***多预付的工程款33389.9元；

三、驳回上诉人***的其他上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费按照一审判决执行。二审案件受理费5944元，由上诉人***负担4755元，被上诉人***、江西诺金建设工程有限公司负担1189元。

本判决为终审判决。

审判长　　陈华秀

审判员　　张志明

审判员　　李胜旺

二〇一八年四月三日

书记员　　陈　娟