***、广州超力管业有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤01民终6521号

上诉人（原审被告）：***，男，1978年2月12日出生，汉族，住江西省赣州市。

委托诉讼代理人：赖瑞杰，江西尚业律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:广州超力管业有限公司，住所地：广东省广州市花都区新华街广汇路4号。

法定代表人：彭伟忠。

原审第三人：江西奇鸿建设工程有限公司，住所地:江西省上饶市信州区叶挺大道101号。

法定代表人：余玉松。

上诉人***因与被上诉人广州超力管业有限公司（以下简称超力公司）、第三人江西奇鸿建设工程有限公司（以下简称奇鸿公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2016）粤0114民初11141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人赖瑞杰到庭参加诉讼，被上诉人超力公司及原审第三人奇鸿公司经合法传唤未到庭，本院依法进行缺席审理，本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销原审判决书第一、二项，改判驳回超力公司的诉讼请求；2.本案原审、二审案件受理费由超力公司负担。事实和理由：一、原审法院认定所涉《买卖合同》的主体为超力公司与***是完全错误的。该《买卖合同》在奇鸿公司不同意签订的情况下，是***与某凯个人之间重新协商签订了新的口头的《买卖合同》。在涉案《买卖合同》中***只是委托代理人，原审法院将委托代理人视为该买卖合同的主体是错误的。***与某凯个人之间重新协商的买卖合同因某凯逾期交货及货物质量问题至今没有结算，本案应当由江西省赣州市龙南县人民法院管辖。二、无论涉案《买卖合同》的主体是***与超力公司，还是***与某凯个人，供货方都没有按约定及时供货，没有完全按合同履行义务。第一，供货方没有按时供货，逾期后因天气下雨，导致供货方送货的车辆不能到达施工现场，给***一方造成了货物转运的额外支出，给***造成了经济损失，***在原审的时候提供了送货车辆的现场照片予以证明，但原审法院不顾客观事实不予采信；第二，供货方提供的货物质量不符合合同的约定。原审庭审时***提供破损货物的照片予以证明，***收货时发现货物破损，立即电话通知了某凯过来查看，并及时用手机拍了破损货物的照片，某凯当时也来到了施工现场，证实发送的货物确实已经破损，并口头答应调换，但之后某凯只调换了部分Φ300排污管及配件，Φ800迟迟不予调换，***才另行在赣州购买75米Φ800的排污管及配件。***提供的这些证据原审法院均不予考虑，导致原审判决结果与案件事实相差甚远。根据供货方的送货时间2015年11月9日、10日，调换部分Φ300排污管的时间2016年3月1日以及***另外购买Φ800的排污管及配件的时间2016年3月30日就能一目了然证实供货方提供的货物不符合质量要求，原审法院没有认真审核上述证据材料；第三，供货方没有按约定交付施工技术规范资料及焊机，导致***延长了施工工期。三、涉案《买卖合同》没有对Φ800的排污管及配件的价格进行确定，原审法院以***施工现场的工人签收了货物为由认定双方对《买卖合同》的变更，没有事实和法律依据。如果***是该买卖合同的主体，那么就应当由***本人对价格进行确认或事后进行追认，***施工现场的工人在单据的签名只能表示收到了送货单上的货物，不能证明是对买卖合同的变更，更不能视为对买卖合同价格的认可，工地上的工人没有资格对买卖合同进行变更。四、原审法院判决***违约并承担违约责任是对案件事实的错误认定。供货方违约在先，具体表现为逾期供货、提供的货物不符合质量要求、没有按合同约定及时提供施工技术规范资料及焊机，导致双方至今没有对买卖合同的货款进行具体结算，责任在供货方。综上，***认为原审法院对本案事实认定不清，适用法律不当，导致判决结果错误。故***提出上诉，请二审法院依法对***的上诉请求予以支持。

超力公司未到庭亦未陈述答辩意见。

奇鸿公司未到庭亦未陈述意见。

超力公司向原审法院起诉请求：1.***立即支付超力公司货款人民币66647元，并支付违约金；2.案件受理费由***负担。庭审中，超力公司明确其诉讼请求为：1.***立即支付超力公司货款人民币66647元，并支付违约金13329.4元（违约金按总欠款66647元的20%计算）；2.案件受理费由***负担。

原审法院认定事实：2015年11月3日***以奇鸿公司的名义作为买方和卖方超力公司签订《“超力”牌HDPE中空壁缠绕管材系列买卖合同》（以下简称为《买卖合同》）一份，该合同首部载明买方为奇鸿公司，卖方为超力公司，合同尾部买方由***以买方奇鸿公司的委托代理人身份签名并按指模，卖方一栏签有“某凯”的名字并加盖了超力公司的公章，该合同约定：就江西省赣州市龙南县工业园工程的材料，双方签订如下合同：一、产品名称、型号规格及单价见附件1，合同金额按实际供货数量结算；二、质量标准与质量检验、质量异议处理：1.参照中华人民共和国城镇建设国家执行标准GB/T19472.2-2004；2.产品检验按当地有关规定执行，卖方协助买方处理产品送检事宜，费用由买方负责；3.如买方对质量有异议，应在收到货物三个工作日内通知卖方，以便卖方作退/换货处理。三、买方指定送货工地现场地点为赣州市龙南县工业园项目。四、买方指定收货签收人黄榜榆。五、合同签订后，合同价6个月内不得浮动。卖方送货至买方指定工地现场，买方应及时安排人员机具卸货并承担相关费用。六、付款方式：货到工地现场经验收合格后，买方须按卖方供货单及时支付货款的90%，剩余10%为材料质保金，二次送检合格完、壹个月内付清。（如遇工程停工或其它等不可抗因素导致工期延误，结算方式变更为买方不得超过两个月付清卖方所有货款）。七、违约责任：卖方如不能按合同要求交付产品，按未如期交付产品的3‰/日罚款；若买方不能按合同期限付款，按合同总货款的3‰/日罚款。

附件1为超力公司出具的《“超力”牌HDPE中空壁缠绕管材报价表》，其上载明了规格为直径300、400、600、环刚度（SN4/M）、环刚度（SN8/M）、配件的单价，其上加盖了超力公司的公章，并有***签名确认。

超力公司提交《送货单》四张，其上客户签名一栏由陈文彬签名，《送货单》上载明物品名称、型号及规格、单位、实发数量、单价、金额以及合计金额等内容，上述四份送货单上载明的合计金额分别为79299元、3000元、81104元、82109元，该部分款项经原审法院庭后核算合计金额为245512元（79299元+3000元+81104元+82109元）。超力公司另提交其自行制作的《销货清单》一份，其上载明，直径300中空壁管380米，数量136，单价77，金额10472元，直径300胶圈，数量30，单价39，金额1170元，合计11642元。***对上述四张《送货单》的真实性予以认可，认可其确实收到了送货单上的货物，但认为上述送货单上的货物为某凯个人向其发送的，而不是超力公司向其提供的，对《销货清单》的真实性不予认可，认为上面没有收货人签名，销货清单上的货物是调换的货物。

超力公司另提交《检验报告》两份，两份《检验报告》显示委托单位为奇鸿公司，收样日期为2015年11月23日，签发日期为2015年11月25日，产品名称为HDPE中空壁缠绕管，规格型号分别为DN/ID300，SN8，与DN/ID800，SN8，检验结论均为“经检验，该样品委托检验项目符合GB/T19472.2-2004《埋地用聚乙烯（PE）结构壁管道系统第2部分：聚乙烯缠绕结构壁管材》技术要求。”

***提交现场照片一组，以证明某凯向其提供的货物质量不合格，某凯逾期供货，因天气下雨，导致货物无法运抵施工现场，给其额外增加装卸车转运费用。***提交《销货清单》和《收据》以证明因某凯供货不符合质量要求存在破损，其向他人购买直径800的排污管75米。***提交《结算业务申请书》两张，以证明其是和某凯进行的结算，前期货款支付给了某凯。超力公司对照片和《销货清单》、《收据》的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为不能证明照片上的货物是超力公司的货物，《销货清单》及《收据》无法显示***所购买货物的用途。超力公司对《结算业务申请书》的真实性认可，关联性不予认可，认为该证据只能反映《结算业务申请书》上的申请人卢秋瑛向某凯支付过款项。

庭审中，***陈述其与奇鸿公司之间是挂靠关系，其挂靠在奇鸿公司名下承包工程，其签署上述合同未获得奇鸿公司的授权，实际上奇鸿公司没有委托***作为代理人。***认为上述《买卖合同》未生效，实际是自己和某凯个人之间通过口头协议发生的买卖合同关系。

超力公司陈述，某凯和曾庆生均是其公司业务员，上述《买卖合同》签订后，***向其公司账户支付了5万元定金，后通过其公司业务员某凯和曾庆生支付过两次款项，合计支付货款187500元。***确认其确实支付了187500元，其中有5万元支付给超力公司的公司账户，一部分按某凯的指示支付给曾庆生，其他支付给某凯了。

原审法院认为，案件所涉《买卖合同》，***虽是以奇鸿公司的委托代理人身份与超力公司签订，但奇鸿公司并未在该合同上加盖其公司公章，***也未获得奇鸿公司的授权，且***陈述其和奇鸿公司之间为挂靠关系，其挂靠在奇鸿公司名下承包工程，超力公司和***签订《买卖合同》后，***向超力公司支付了5万元定金，超力公司向***履行了发货义务，超力公司认可其已经收到***支付的187500元货款，***也确认其收到了货物并合计支付了187500元货款，故本案所涉《买卖合同》的主体为超力公司和***，双方之间的《买卖合同》并未违反法律法规，是双方当事人的真实意思表示，且双方已部分履行合同，故双方之间签订的《买卖合同》成立并生效，双方应依法、依约行使权利，全面履行合同义务。

合同附件1的管材报价表中虽未约定直径800的管材的价格，但在履行合同过程中，超力公司向***发送了包含直径800的管材在内的货物，***予以接受，并已支付包含上述直径800的管材在内的部分货款，视为双方对合同进行了部分变更。***以合同中未约定直径800管材的价格为由否认合同效力没有依据，原审法院不予支持。***确认其已收到了超力公司提交的《销售送货单》上的货物，其上的签收人是否合同约定的黄榜榆，不影响本案《买卖合同》效力。

关于超力公司向***所供货物的价款金额。超力公司所提交的四张送货单的金额合计为245512元，上述送货单上的货物***已经收到，故四张送货单上的对应的货款，***应支付超力公司。关于超力公司提交的《销货清单》上的货物及价款，***对该《销货清单》以其上没有收货人签名确认为由对其真实性不予认可，认为清单上的货物是调换的货物，应扣除该部分货款，超力公司认为是***后来购买的货物，不是调换的货物。因《销货清单》为超力公司自行制作，其上没有***的签字确认，***对其真实性不予认可，超力公司无其他证据证明其向***提供了该批货物，根据民事诉讼“谁主张谁举证”的原则，由超力公司承担相应的举证不能的不利法律后果，故原审法院对超力公司提交的《销货清单》不予采信，对超力公司主张该部分货款不予支持。综上，超力公司已向***销售价值245512元的货物，***已支付货款187500元，剩余货款58012元（245512元-187500元）货款未予支付，故原审法院对超力公司主张的货款，原审法院予以支持58012元，超出部分的货款，原审法院不予支持。

关于超力公司要求***以货款66647元为基数，按20%计付违约金13329.4元的诉讼请求。双方在合同中约定“若买方不能按合同期限付款，按合同总货款的3‰/日罚款”，现***未按合同约定支付货款，构成违约，应承担相应的违约责任。超力公司按欠付货款的20%主张违约金，其主张的计算标准低于合同约定标准，且符合法律规定，故原审法院予以支持，但计算基数应调整为58012元，按此计算，违约金应为11602.4元（58012元×20%）即***应向超力公司支付违约金11602.4元，超出部分，原审法院不予支持。

***所举的照片、《销货清单》、《收据》、《结算业务申请书》等证据不足以证明其所提出的交易主体为其与某凯个人、某凯所供货物质量不合格等抗辩意见，故原审法院对其抗辩意见不予采纳和支持。

本案中，因超力公司未向第三人奇鸿公司主张权利，且合同主体为***和超力公司，货物亦是实际交付***使用，故第三人奇鸿公司在本案中不承担法律责任。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第三款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、***于判决生效之日起十日内向超力公司支付货款58012元；二、***于判决生效之日起十日内向超力公司支付违约金11602.4元（违约金以剩余未付货款58012的20%计付）；三、驳回超力公司其他诉讼请求。上述支付义务，***应按判决指定日期内履行，如逾期不履行判决所确定的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案应收案件受理费1799.41元，（超力公司已预交1566元），由超力公司负担233.14元，由***负担1566.27元（由***负担的案件受理费随同案款一并执行，从执行所得案款中予以扣减）。

二审中，当事人没有提交新证据。

经本院审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案为买卖合同纠纷。根据***的上诉，本案的争议焦点为涉案合同主体是否为***与超力公司、合同履行是否存在瑕疵以及超力公司是否承担违约责任的问题。

关于涉案合同主体是否为***与超力公司的问题。***认为涉案合同的主体应当是***与某凯。对此，本院认为，涉案合同的首部载明卖方为超力公司，超力公司在落款处加盖公章,即***在签订合同时是知晓涉案合同的卖方为超力公司。某凯只是超力公司的委托代理人，***认为订立合同的主体是某凯理由不成立。

关于合同履行是否存在瑕疵的问题。***认为对方迟延交货，对此,本院认为,合同没有约定交货时间，***也没提供证据证明超力公司的交货存在迟延，因此，***主张超力公司履行合同存在迟延理由不成立。关于质量瑕疵的问题，***认为超力公司的供货存在质量问题，但是存在质量问题的货物的数量有多少，***对此都不能明确陈述，超力公司对此也没有确认，***所提的质量异议亦不能成立。

综合以上两点，超力公司不存在违约。故不应承担违约责任。此外，关于***认为本案应由江西省赣州市龙南县人民法院管辖的问题，因超过管辖异议提起的时间，***无权对管辖提出异议。

综上所述，***的上诉请求不成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，故本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1540.36元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　谢欣欣

审判员　　汤　瑞

审判员　　曹佑平

二〇一八年六月二十一日

书记员　　钟晨曦

陈莹颖