***、江西千秋建设工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

江西省赣州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）赣07民终1072号

上诉人（原审原告）：***，男，1967年4月11日生，汉族，户籍地江西省赣州市赣县。

委托诉讼代理人：廖佛林，江西致广律师事务所律师。

被上诉人(原审被告）：江西千秋建设工程有限公司，地址：江西省赣州市章贡区叶坪路中创国际城****楼**，统一社会信用代码：91360700563808388W。

法定代表人：袁德华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：邓战华，江西宋城律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：赵彤彬，男，1961年10月2日生，汉族，住吉安市青原区。

上诉人***与被上诉人江西千秋建设工程有限公司（简称千秋公司）、赵彤彬建设工程合同纠纷一案，上诉人不服江西省赣州市赣县区人民法院（2019）赣0721民初2036号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

***上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项、第二项,改判由被上诉人共同承担支付362880元工程款及利息（按年利率6%计付至付清之日止）的责任。2、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由:原审法院认定本案部分事实错误。1、原审法院认定应依据上诉人与赵彤彬签订的《合同》扣除8%的尾款即114896元,无事实依据。2017年11月3日,上诉人与赵彤彬就赣县区“在水一方”小区木工所有工程量签订一份《合同》。2019年1月30日,上诉人与两被上诉人等人签订一份《民工工资发放协议》。从上述《合同》及《民工工资发放协议》的签订时间可以看出,上诉人与赵彤彬在《合同》中关于工程款支付时间的约定，已在2019年1月30日签订的《民工工资发放协议》中重新达成了一致意见。因此,原审法院判决上诉人木工工程尾款114896元应在《合同》约定的条件成就后再主张与事实不符,属认定事实错误。2、原审法院认定千秋公司仅需承担10万元的付款义务,与事实不符。上诉人在一审中提交的《民工工资发放协议》,签订地点系在赣县区信访局接待大厅,在场人有信访局、劳动局、公安局等行政机关的工作人员,有讨薪代表***、王某、温某、章某、陈某、欧阳某、陈某1,有“在水一方”开发商代表孙赣华,有承建单位千秋公司法定代表人袁德华,还有分包人赵彤彬、胡某、李某,等等。上诉人准备在《民工工资发放协议》上签字时,发现木工班组的金额打印的是100000元,当即拒绝签字,因为木工班组工资实际剩余工程款为437880元,提出要修正。“在水一方”开发商代表孙赣华见状,在协议书的顶端加注了一行字即“木工班余工程款叁拾叁万柒仟捌佰捌元正”。之后，上诉人才在协议书中上签名捺印。而承建单位千秋公司法定代表人袁德华、分包人赵彤彬、胡某、李某、“在水一方”开发商代表孙赣华是在讨薪代表全部签完字之后，才在协议书上签字捺印,并且所有在场签字捺印的人在签字捺印后也并未马上离开签字现场。因此,千秋公司在一审庭审中提出“协议书顶端手写的这行字是在袁德华签字捺印后加上去的,袁德华本人不知情,千秋公司仅需承担10万元的付款责任”的抗辩理由不成立,与事实不符。上诉人认为，假如上诉人的木工班组剩余工程款为100000元,那么《民工工资发放协议》中上方书写的“2、木工班组:100000.0（壹拾万元整）”这句话与下方书写的“以上民工工资于2019年2月3日前发放到位。剩余40%工程款由江西千秋建设工程有限公司于2019年6月15日前付清”这句话明显存在矛盾之处。此外,上诉人为证明木工班组尚欠款项为437880元,还提供了一份与分包人赵彤彬、胡某签订的《清单》。因此,2019年1月30日签署的《民工工资发放协议》所载明上诉人的木工班组尚欠工程款为437880元,而非100000元。综上,原审法院认定部分事实错误,上诉人的木工班组剩余的工程款362880元及欠款利息应由被上诉人共同承担。

千秋公司答辩称：1、被上诉人仅对民工工资发放协议中的10万元限额内承担连带支付责任。被上诉人按约定支付了7.5万元，剩余2.5万元。2、依照合同相对性原则，2017年11月3日上诉人与赵彤彬签订的合同，赵彤彬才是支付剩余工程款的主体。3、原审法院突破合同相对性原则，要求被上诉人支付222984元工程款没有法律依据。最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第26条，该条只是法院列举共同被告的依据，而非承担连带责任的依据。4、对上诉人在民工工资发放协议上擅自添加的内容，被上诉人不予认可。该擅自添加内容的事实在一审法院事实清楚，且证据充分，案外人孙赣华对该事实也做了详细的陈述，应该作为认定案件的事实。对在场的所有当事人的陈述可以相互应证，而且内容一致。对该内容可以作为二审法院没有争议的事实予以认定。

赵彤彬未发表答辩意见。

***一审诉讼请求：请求被告立即支付拖欠原告的木工班组工资共计362880元；被告支付利息按年利率6%从2019年8月1日起算至还清之日止；本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2017年11月3日，原告***与被告赵彤彬签订了《合同》约定被告赵彤彬将茅店镇在水一方1#2#3#4#楼的木工所有工程量以包工包料的形式承包给原告***，并约定工程款的支付方式为：“四栋、每栋浇完一层板（计4块板）共计支付人民币伍万元正。全部六层封顶完工、付至六层总工程款的80%，斜坡屋顶完工付至总工程款90%，二制结构完成付至总工程款的92%验收合格尾款8%在工程竣工验收合格后6个月一次付清”。该木工工程已经施工完毕。2018年11月25日被告赵彤彬向原告***出具签名清单，列明在水一方木工结算工程量1436200元，已付998320元，还需给付437880元，并注明“甲方什么时候付钱，乙方就什么时候付给丙方”。2019年1月30日，原告***作为乙方，被告千秋公司、被告赵彤彬作为甲方签订了《民工工资发放协议》，双方约定“茅店在水一方项目春节前民工工资同意按以下明细发放，”以下分几个班组工资明细，其中“2、木工班组：100000元（壹拾万元整）”（原告在此段落后签名）并约定支付时间“以上民工工资于2019年2月前发放到位，剩余40%工程款由江西千秋建设工程有限公司于2019年6月15日前付清”。2019年2月3日江西千秋建设工程有限公司通过银行转账转给原告***75000元，附言为“付在水一方工程款”。被告千秋公司、被告赵彤彬自述在水一方部分工程由被告千秋公司分包给了被告赵彤彬。另查明，2019年的中国人民银行基准贷款利率是执行2015年10月24日调整后的贷款利率执行，一年内的贷款基准利率为4.35%。

一审法院认为，原告与被告赵彤彬签订建设施工合同虽然无效,但双方已实际履行,被告赵彤彬应按合同约定和实际施工工程量给付原告工程款；原告与被告千秋公司、赵彤彬在事后达成了协议，涉及协议部分的工程款应按协议履行。被告千秋公司作为涉案工程的承包人,其对涉案工程的违法分包行为,以及由此导致的本案施工合同无效,具有明显过错。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院约定依法受理。”的规定,应加强违法分包人的法律责任，因此被告千秋公司应就赵彤彬上述所欠付原告的工程款及利息承担连带赔偿责任。关于原告主张被告应给付工程款具体数额的问题。1、被告千秋公司依据《民工工资发放协议》的约定需要支付100000元给原告***，签订该协议后支付了75000元，余额已不足尚需要支付的40%，故现被告千秋公司在本案中针对《民工工资发放协议》的内容只需对25000元的付款义务承担责任。2、协议之外的工程款，该木工工程已经施工完毕，但是尚未通过验收，依据合同约定应扣除8%的尾款，木工工程款总额为1436200元，尾款为1436200×8%＝114896元原告应在合同约定的条件成就后再主张。关于被告千秋公司提出的《民工工资发放协议》是被胁迫签订的答辩意见，因被告千秋公司没有提供证据证实其主张，故该意见，不予采纳。关于原告对利息的请求，因被告千秋公司、被告赵彤彬未按约定及时支付工程欠款，其行为实属违约，依法应承担违约责任。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。综上,依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第二十六条的规定,判决如下:一、被告江西千秋建设工程有限公司于本判决生效之日起一个月内支付原告***工程款25000元，并从2019年8月1日起以尚欠工程款为本金以年利率4.35%计算利息至还清之日止。二、被告赵彤彬于本判决生效之日起一个月内支付原告***工程款222984元，并从2019年8月1日起以尚欠工程款为本金以年利率4.35%计算利息至还清之日止；被告江西千秋建设工程有限公司对被告赵彤彬拖欠原告的工程款及利息承担连带赔偿责任。三、驳回原告***对被告江西千秋建设工程有限公司、被告赵彤彬的其他诉讼请求。如果未能按本判决确定的期限履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6833元、保全费2335元，由被告赵彤彬负担，被告江西千秋建设工程有限公司对此承担连带承担。

本院二审期间，上诉人提交：证据1、一审法院民事判决书（2019）赣0721民初2039号，证明与上诉人一同在赣县区圩镇在水一方工地做外墙漆的实际施工人章某的工程款，法院没有判决扣除质保金这一事实。证据2、证人陈某、温某证言，证明袁德华对《民工工资发放表》顶端手写“木工班余工程款叁拾叁万柒仟捌佰捌元正”这句话完全知情。

千秋公司质证认为：对证据1，该判决并未生效，千秋公司已经上诉。该判决中章可金的工程款和***的不同，***是明确载明10万元由千秋公司承担连带支付责任。质保金的支付，该判决我们对没有扣质保金已经提出了异议，***的质保金是依据上诉人与赵彤彬之间签订的合同。对证据2，两证人都与千秋公司有债权债务关系，都是共同起诉千秋公司的原告。证人的陈述协议书顶端手写的一行字是***擅自添加，而不是孙赣华。两证人一致陈述手写部分的内容是在袁德华签字完毕以后添加进去的，对于这部分内容千秋公司不予承认。不管是***还是孙赣华添加，都没有征得千秋公司的同意，并且是在袁德华签字完毕，对千秋公司不具有约束力。

赵彤彬未发表质证意见。

本院审查认为，对证据1的真实性、合法性予以确认，但与本案的事实不同，对其关联性不予确认。证据2的证人证言并无其他客观证据相印证，对其真实性不予确认。

本院查明事实同一审判决认定事实。

本院认为，本案二审争议的焦点是：千秋公司欠付金额如何认定？工程尾款如何支付？

关于千秋公司欠付金额的问题。上诉人主张欠付金额为437880元，千秋公司则主张欠付金额为10万元。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，《民工工资发放协议》中明确确认，木工班组的金额为10万元。虽然协议顶端空白处有手写的金额，但是该金额并没有千秋公司和赵彤彬的签字确认，不能视为千秋公司对赵彤彬的欠付金额。因此，千秋公司的欠付金额应为10万元。

关于工程尾款的支付问题。上诉人主张《民工工资发放协议》中重新达成了一致意见。本院认为，上诉人与赵彤彬之间《合同》约定工程款的支付方式为：四栋、每栋浇完一层板（计4块板）共计支付人民币伍万元正。全部六层封顶完工、付至六层总工程款的80%，斜坡屋顶完工付至总工程款90%，二制结构完成付至总工程款的92%验收合格尾款8%在工程竣工验收合格后6个月一次付清。《民工工资发放协议》约定的是千秋公司的付款金额和时间，并没有对上诉人与赵彤彬之间《合同》条款进行变更。据此，由于尚无证据证实本案工程竣工验收合格，参照双方合同约定，未达到尾款的支付条件。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。故，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6743元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　曾文俊

审　判　员　　赖国东

审　判　员　　王阿婷

二〇二〇年五月二十九日

代理书记员　　李晓倩

代理书记员　　姚冰霞