某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

辽宁省辽阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）辽10民终1560号

上诉人（原审被告）：蔡福波，男，1974年7月21日出生，汉族，住江西省上饶市万年县。

委托诉讼代理人：于宝，辽宁玉乾律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：荀国强，男，1964年4月17日出生，汉族，住辽宁省丹东市振安区。

委托诉讼代理人：齐有泉，辽阳县泉衡法律服务所法律工作者。

原审被告：江西省安建建筑工程有限公司，住所地：江西省南昌市安义县龙津镇文峰路蔚蓝嘉园会所。

法定代表人：蔡旺成，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张永强，该公司员工。

上诉人蔡福波因与被上诉人荀国强、原审被告江西省安建建筑工程有限公司（以下简称“江西安建公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽阳县人民法院（2019）辽1021民初251号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日立案后，依法组成合议庭，于2019年10月11日公开开庭进行了审理。上诉人蔡福波及委托诉讼代理人于宝，被上诉人荀国强及委托诉讼代理人齐有泉，原审被告江西安建公司的委托诉讼代理人张永强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

蔡福波上诉请求：1、请求依法撤销原审判决，并驳回被上诉人在原审的诉讼请求或将本案发回重审。2、请求判令由被上诉人承担一、二审诉讼等费用。事实与理由：一、一审判令蔡福波承担主体责任错误。一审认定蔡福波承担主体责任的理由是《施工协议》是蔡福波与荀国强签订，蔡福波又是江西安建公司的代理人有逃避责任的嫌疑，所以认定蔡福波是发包人认定蔡福波承担主体责任，这种认定没有任何充分的证据。在一审庭审中蔡福波已明确说明自己是江西安建公司在首山华府工地现场的负责人，《施工协议》是蔡福波代表江西安建公司与荀国强签订，蔡福波是履行职务行为，对此事实一审卷宗中有开发单位安得公司与建筑单位江西安建公司的承包合同证明是安得公司将荀国强施工的工程承包给了江西安建公司施工，在庭审中江西安建公司也承认工程是江西安建公司承包给荀国强的，并没有将工程承包给蔡福波，几方当事人都没有能证明江西安建公司将工程承包给蔡福波的承包合同等证据，而一审这样认定完全是主审法官的主观臆断，在没有任何证据的情形下判令蔡福波承担主体责任显然是认定事实不清。况且在一审连被上诉人荀国强也没有主张江西安建公司将工程承包给蔡福波，在荀国强没有主张的情况下一审认定以上事实当然是错误的。二、一审判令蔡福波给付荀国强施工费及利息错误。1、蔡福波代表江西安建公司与荀国强签订的《施工协议》无效，应驳回荀国强的诉讼请求。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效，（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”，第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”荀国强施工的工程属于建设工程的范畴，而荀国强并未按《施工协议》的约定按图纸施工，也没有将承包的工程施工完毕，在一审出示了监理单位沈阳欧亚建设管理有限公司多次的通知单，证明承包的工程未按设计图纸施工，多处未施工到位需立即整改，整改后才能验收。同时荀国强作为自然人也无用工资质及施工资质。由于以上问题的存在导致首山华府三期1-4号楼无法正常验收，据以上司法解释的规定，签订的《施工协议》应属无效，荀国强的依据无效的《施工协议》请求给付施工费用当然不应得到支持。2、假设《施工协议》有效，根据该协议第三条付款方式约定‘工程验收后每栋留壹万元质量保证金，一年后返还，其余结清’，只有在工程验收后才能结清施工费用，一审认为，保温层己粉刷了涂料，即视为已验收。这是一审的主观臆断，荀国强施工的工程存在的问题尚未解决，监理单位已多次下达整改通知并未整改，根本不能验收交付使用，工程未验收，当然不给付施工费用。3、一审判令给付施工费的利息错误。一审中荀国强根本没有主张施工费的利息，根据不告不理的原则，一审在荀国强没有主张的情形下擅自判令给付施工费的利息完全错误。4、一审认定给付荀国强的施工费数额及计算方式错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。一审庭审中双方就工程量发生争议，荀国强申请司法鉴定确定了工程量及计算方式。但在一审中蔡福波及安建公司出示了与荀国强的录音资料，证明双方认同的线条延米数为1335.30米，对于双方均认同的线条延米数即为确定的工程量无须进行鉴定，双方认同的线条延米数量即认同了线条延米是重叠方式计算而非相加方式计算，而司法鉴定意见确定的是相加方式计算线条延米数是计算方式错误，所以才鉴定出延米数为3764.50米。所以一审按鉴定意见确定的线条延米数判决此案错误，产生鉴定费用也应由荀国强自负。5、一审认定事实不清。一审认定由于网点保温层由苯板改为岩棉，双方就人工费没有达成协议，荀国强撤出工地不是事实，经双方确认的施工图纸中已经确认了施工材料为岩棉，并没有改变材料，同时荀国强在2018年10月5日也没有和江西安建公司交接工作，就直接将工人撤离工地，导致施工的工程存在质量问题及未施工部位，这才是本案的事实。三、一审驳回安建公司的反诉错误。因荀国强施工的工程存在严重的质量问题及未施工完毕，江西安建公司作为责任主体向荀国强提起反诉，即说明江西安建公司才是本案的责任主体，本案与蔡福波无关，江西安建公司根本没有将工程承包给蔡福波。根据最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释第二百三十二条在案件受理后，法庭辩论结束前，原告増加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。江西安建公司在法庭辩论结束前提出反诉符合法律规定，一审驳回反诉错误。四、本案审理程序错误。审判不合理，法官经常打断我代理人发言，庭审中途和荀国强代理人离开审判庭，并接打电话，从着装、纪律分不清是庭审还是调解。

荀国强辩称：上诉人上诉请求无任何法律依据，上诉请求理由不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1、2017年3月辽阳安得房地产开发有限公司将首山华府（三期）B区工程承包给江西安建公司，事实上是上诉人蔡福波挂靠江西安建公司名头承包此工程。2018年8月2日，上诉人与答辩人签订了施工协议，协议约定上诉人将首山华府三期1#、2#、3#、4#楼外墙保温工程承包给答辩人，包工不包料，每平方米25元，线条每延长米25元，经法院委托辽阳利德资产评估事务所评估，答辩人施工的保温板面积为23761.21m2。线条延长米数量为3764.5m2，总造价为688142.75元。上诉人已给付506130.00元，尚欠182012.75元（包括工程质量保证金4万元在内），一审法院有评估报告结果做出的判决，是有理有据的判决。2、上诉人声称，判决主体错误，该种说法无任何法律依据，工程是上诉人承包。上诉人又以个人的名头与答辩人签订施工协议，属个人行为。如果按上诉人的说法，其是公司代理人，代表公司与答辩人签订施工协议，既然是代表江西安建公司签的施工协议，协议上为什么不加盖江西安建公司公章呢？上诉人的辩解理由不成立，至于其他辩解事项，完全没有法律依据和证据证明。综上，答辩人认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

原审被告江西安建公司述称：同意上诉人意见。

荀国强向一审法院起诉请求：2018年8月2日，蔡福波将首山华府三期1#、2#、3#、4#楼外墙保温工程承包给我。双方约定：包工不包料，外墙保温每平方米25元，线条每延长米按25元计算。我总计干了25026m2，线条5245米，合计766775元。被告已经支付我49.1万元，尚欠275775元未付。我多次索要无果，无奈诉至法院。

江西安建公司一审辩称，荀国强起诉的施工标的数量及工程款数额有误。荀国强提出的施工面积为25026平并无任何证据予以支持；荀国强起诉的线条延米数为5245米，而答辩人提供的录音资料中荀国强已认同延米数为1335.30米。另外，荀国强起诉要求给付的工程款，也未按照《施工协议》的约定将质量保证金4万元扣除。荀国强并未按图纸施工，也没有将承包的工程全部施工完毕，并且该工程至今也未进行验收。在施工中答辩人已经付款47万元，结清了所有工人的工资。

蔡福波一审辩称，假设双方签订的《施工协议》有效，荀国强也无权向我主张权利。因为我不是本案的责任主体，我是代表江西安建公司履行职务的行为，所以我不应当承担给付责任。荀国强要求按照辽宁省定额确定人工费的数额没有任何依据，假如应当给付荀国强的工程款，也应当按照合同的约定，确定的人工费的给付数额。

一审法院认定事实：2017年3月，辽阳安得房地产开发有限公司将首山华府（三期）B区工程承包给江西安建公司。2018年8月2日蔡福波将首山华府三期1#、2#、3#、4#楼外墙保温工程承包给了荀国强。双方签订的施工协议中约定：包工不包料，外墙保温每平方米按25元结算，线条每延长米按25元结算。工程验收后，每栋楼留1万元质量保证金，一年后返还，其余结清。施工协议签订后，荀国强组织人员进行施工，至2018年10月，蔡福波给付荀国强工程款506130元。2018年10月5日，由于网点保温层由苯板改为岩棉，蔡福波与荀国强就人工费的价格没有达成协议，荀国强将工人及设备全部移交给蔡福波之后，荀国强撤出工地，由蔡福波自己指挥工人进行施工。荀国强施工的保温层，2018年10月经监理巡查后，已经粉刷了涂料。结算时双方就荀国强苯板施工部分的面积及线条的延长米数产生争议，造成工程的尾款迟迟没有结算。荀国强于2019年年初诉至本院，本院委托辽阳市中级人民法院技术处进行评估，经辽阳利德资产评估事务所评估，荀国强施工的保温板的面积为23761.21平方米；线条延长米的数量为3764.5平方米。按照施工协议约定的价格，总造价为688142.75元。蔡福波已经给付荀国强506130元，尚欠荀国强182012.75元。上述事实，当事人陈述、《合同协议书》、《施工协议》、资产评估报告等证据在卷为凭，经本院庭审质证，足资认定。

一审法院认为，荀国强是与蔡福波签订的施工协议，协议中没有江西安建公司的公章，很明显蔡福波是发包人。蔡福波系江西安建公司的代理人，蔡福波称：我是代表安建公司履行职务的行为，施工费应当由江西安建公司承担。蔡福波该观点有逃避自己责任的嫌疑，一审法院不予认定。江西安建公司将施工工程发包给不具备相应资质的个人，违反有关法律的规定，应当承担连带责任。关于评估报告中有按照辽宁省定额及按照施工协议的单价得出二种结论，因为施工协议是荀国强与蔡福波双方自愿签订的，一审法院以按照施工协议的单价得出的结论作为定案依据。据此依据荀国强的诉讼请求超过了评估报告的数额，因此一审法院仅对荀国强的诉讼请求中合理的部分予以支持。江西安建公司提起的反诉已经超过了法定的提起反诉时间，依法予以驳回。至于辩称该工程未经过验收，因保温层已经粉刷了涂料，已经转到下到工序，一审法院不予认定。2018年10月5日，荀国强与蔡福波交接工作后，视为验收完毕。为保护施工人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十二条第三款；最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、蔡福波于判决生效后五日内给付荀国强施工费142012.75元及利息，利息按照中国人民银行同期贷款利率计算利息，从2019年1月15日原告起诉之日起，至施工费给付完毕之日。二、江西省安建建筑工程有限公司对上述施工费及利息承担连带偿还责任。三、质量保证金4万元，蔡福波于2019年10月5日给付荀国强。四、驳回江西省安建建筑工程有限公司的反诉。案件受理费5437元，由蔡福波、江西省安建建筑工程有限公司负担3940元，由荀国强负担1497元。鉴定费1.8万元，由蔡福波负担。反诉费1290元，返还江西省安建建筑工程有限公司。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，关于蔡福波应否为承担责任的主体问题。依据《施工协议》，首部甲方仅写明了蔡福波，尾部甲方签字处也仅有蔡福波签字捺印，《施工协议》中未体现江西安建公司为合同一方主体的字样。现蔡福波称其为江西安建公司的代理人，如蔡福波陈述属实，即使其为江西安建公司的代理人，依据《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人”的规定，荀国强也可以要求蔡福波承担责任。故上诉人蔡福波称不应承担责任的上诉请求不成立，本院对此不予支持。

关于上诉人应否支付施工费用、施工费数额及利息是否正确的问题。辽利德资评报字【2019】第194号资产评估报告书出具后，上诉人虽对该报告书提出异议，但未在一审法院指定的时间内提出重新鉴定的申请，视为对评估报告书的认可。一审法院依据资产评估报告书确认的荀国强施工的工程量情况，结合《施工协议》中双方约定的单价，认定尚欠施工费182,012.75元并无不当。依据一审庭审笔录记载荀国强提出了支付利息的请求，故一审法院判决支付利息并无不当。依据上诉人蔡福波二审庭审中的陈述，涉案的四栋楼正在进行综合验收，故可知被上诉人荀国强施工的工程已由上诉人实际接收并使用，上诉人应当给付剩余工程款。本案二审审理中，当事人约定的工程质量保证金返还期限届满，荀国强可以请求蔡福波返还工程质量保证金。依据《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）＞》第八条第二款“发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务”的规定，若荀国强施工工程出现质量问题，蔡福波仍可要求荀国强履行保修义务。

关于一审法院驳回江西安建公司反诉是否错误问题。一审法院驳回江西安建公司反诉后，江西安建公司未提出上诉，且一审法院对于江西安建公司的反诉予以驳回，不影响江西安建公司向荀国强另行主张相关权利。另，上诉人称一审审理程序存在错误，但未提交证据予以证明，故对该上诉理由不予采信。

综上所述，上诉人蔡福波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3,940.00元，由上诉人蔡福波负担。

本判决为终审判决。

审判长　　吴德强

审判员　　侯冀宁

审判员　　崔曦文

二〇一九年十月二十九日

法官助理张玉婷

书记员栾惠然