江西恒荣建筑工程有限公司安福分公司、江西省东南实业有限公司等建设工程分包合同纠纷民事一审民事判决书

江西省安福县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）赣0829民初971号之一

原告：江西恒荣建筑工程有限公司安福分公司，营业场所江西省吉安巿安福县江南堤上二组，统一社会信用代码91360829MA3954LU8H（以下简称恒荣建筑安福分公司）。

代表人：付超，经理。

委托诉讼代理人：兰方菲，江西云龙律师事务所专职律师，一般代理。

委托诉讼代理人：涂序贵，1964年6月1日出生，汉族，江西省南昌县人，住南昌县，系恒荣建筑安福分公司员工，全权代理。

被告：江西省东南实业有限公司，住所江西省南昌巿进贤县张公镇高桥工业开发区，统一社会信用代码913601247788181020（以下简称东南实业公司）。

法定代表人：甘锋华，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：刘祖雷，江西秦风（南昌县）律师事务所专职律师，全权代理。

被告：章淑勇，男，1979年10月14日出生，汉族，江西省进贤县人，建筑工人，住进贤县。

委托诉讼代理人：熊向飞，进贤县罗溪法律服务所基层法律服务工作者，全权代理。

原告恒荣建筑安福分公司与被告东南实业公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于2021年4月9日立案后，被告东南实业公司申请追加章淑勇为被告，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告恒荣建筑安福分公司的委托诉讼代理人兰方菲、涂序贵、被告东南实业公司的委托诉讼代理人刘祖雷、被告章淑勇的委托诉讼代理人熊向飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告恒荣建筑安福分公司向本院提出诉讼请求：1.被告东南实业公司返还原告向死者陈茂林家属垫付的赔偿款110万元；2.被告东南实业公司向原告赔偿损失28.5万元。事实和理由：2020年，恒荣建筑公司承接了安福县第二中学改扩建工程，为此，恒荣建筑公司设立了原告恒荣建筑安福分公司负责具体施工。被告系具有相应施工资质的法人企业，2020年10月30日，原被告签订了《钢结构工程承包合同》，约定将该项目钢结构网架工程分包给被告，且合同中约定施工过程中发生安全事故由被告承担。合同签订后，原被告按约履行合同。2021年1月13日，被告雇请的工人陈茂林在从事玻璃安装工作时从顶棚滑落至地面导致死亡。事故发生后，被告违反合同约定消极应对，原告作为总承包方，与死者家属达成了和解，代事故责任方向死者家属垫付了赔偿款110万元。死者系被告雇请且在从事被告承包范围内工作时因工死亡，被告应承担赔偿责任，原告对死者家属垫付的赔偿款应由被告向原告返还，且因被告未积极妥善处理该事故造成原告的各项损失应由被告赔偿。为维护原告合法权益，特诉至法院望依法判决。

被告东南实业公司辩称：一、本案不属于建设工程施工合同纠纷，而是追偿权纠纷，法院应当查明真实的案由。原被告合同并未约定原告有垫付的义务以及追偿的权利，本案纠纷以及权利义务关系并非因原被告之间履行施工合同而产生。二、我司未雇佣陈茂林，对其事发过程、死亡地点、死亡原因、死因鉴定等问题并不清楚，不应承担任何法律责任。三、如果有证据证明陈茂林确实是在安装玻璃时意外身亡的，作为总包方的原告、劳务承包的章淑勇、死者本身也都有相应的过错。即使要追偿，也应当向真正的责任人章淑勇追偿。四、原告与案外人签订的《和解协议》中死者家属身份的真实性以及完整性不予认可，对于赔偿计算方式及金额均不予认可。五、和解协议中确认的赔偿金额处于不确定的状态：首先，赔偿金额的计算按工伤还是人损不确定；其次，其中10万元是支付给了见证人并未给死者家属；协议中约定了所谓工伤保险、保险机构支付的赔偿包含在赔偿金额内，那么后续得到的相应赔偿应当由被告所有。六、被告并不存在毁约的情况，合同并未约定原告有垫付的义务，法律也没有规定原告有垫付的义务。被告也未给原告造成任何的损失，原告主张的损失没有任何依据。死者家属完全可以通过仲裁或者诉讼的方式向有关责任主体索赔，但是其并未联系过被告，被告也不存在消极处理的情况。而原告主动垫付是其完全自愿的行为，其完全可以不用垫付。章淑勇从我司承包了玻璃安装的工程，并约定了单价为43元/㎡，其雇佣了死者在内的5人进行施工，根据其意思表示每人工资为300元/日，章淑勇作为雇佣方应当对死者承担全部责任。我司拥有钢结构安装资质，但并无玻璃安装的资质，为此原告也应承担部分过错责任。

被告章淑勇辩称：一、原告诉请无法律依据，我作为被告主体不适格。案涉纠纷为建设工程施工合同，我与原告并无合同关系，根据合同相对性原则，不是建设工程施工合同的当事人，也不是合同义务的主体，不受合同约束，我并非适格被告。二、我依法不承担责任。我与陈茂林一样都是接受雇佣提供劳动的工人，作为同事我对陈茂林的工作无管理权限与义务，陈茂林的死亡我无过错。原告基于调解自愿赔偿陈茂林死亡的损失，由其自行承担相应责任。原告与我没有任何合同约定，原告没有向我追偿的依据。三、东南实业公司指称我与其是分包关系不属实，案涉工程由东南实业公司包工包料承建，我只是在施工现场付出自己的劳动，赚取以劳动力为代价的辛苦报酬，系单纯提供劳务的受雇佣行为。我与东南实业公司并无任何承包、分包的约定，东南实业公司主张的分包关系不成立。综上，我并非建设工程施工合同的当事人，依法不承担陈茂林死亡所造成的损失；原告诉请我按合同承担责任没有合法依据，请求法院依法驳回原告对我的全部诉讼请求。

原告恒荣建筑安福分公司为支持其诉请，向本院提供了以下证据：

1.证人陈某出庭作证的证言：我叫陈某，男，1992年11月24日出生，汉族，江西省南昌县人，南昌县江铃股份有限公司职工，住南昌县园5栋3单元501，公民身份号码3601211992××××××××，系死者陈茂林儿子。2021年1月10日，我父亲陈茂林与章淑勇等人到安福二中工地上做事。1月13日下午3时许，我母亲接到父亲发生意外的电话，我听工地上的人说救护车赶到后，经检查父亲当场已死亡。事后原告与东南实业公司都到我家进行协商赔偿，当时我们家族要求一次性赔偿120万元，具体的赔偿项目数额我们没有计算，包括火化费、安葬费、抚恤金等。后来经协商，我们同意只赔110万元。原告垫付了赔偿款110万元给我们，我们已经收到该款，包括见证人居委会书记万某转来的10万元，原告提供的和解协议、转账凭证均属实。我父亲死亡后到现在，除了原告垫付的110万元以外，没有获得其他的赔偿款。我到保险公司录过一次口供，但没有进行保险理赔。我父亲已经火化，户口已注销，其第一顺序继承人只有我母亲和我。我母亲叫章淑英，章淑勇应该是她的表弟。我父亲在安福工资为350元／日，有否结过工资我不清楚。上述证言证明,陈茂林与章淑勇一同受东南实业公司雇佣，在安福二中工地务工，于2021年1月13日因工死亡，陈某和其母为陈茂林第一顺位全部继承人；1月18日，原告与陈某及其母亲达成和解，替事故的责任方垫付了赔偿款110万元。

2.原告营业执照、被告企业信息，证明原被告主体适格。

3.《钢结构工程承包合同》，证明2020年10月30日，原告与东南实业公司签订了《钢结构工程承包合同》约定，将该项目钢结构网架工程分包给该公司，施工过程中发生的安全事故由该公司承担，一方违约时应赔偿对方合同总价30%并承担相应的其他损失。

4.《和解协议》，转账凭证二份，证明东南实业公司雇佣的工人陈茂林于2021年1月13日在为该公司工作过程中摔伤致死，该公司消极应对导致死者家属阻碍施工，为此，原告作为总承包方与死者家属达成和解协议，代事故责任方实际向家属垫付了赔偿款110万元。

5.死亡证明、两份工友证明、死者陈茂林身份证及家庭户口本、死者家属陈某证人证言、社区证明，证明陈茂林因工死亡已火化，户口已注销；陈茂林生前受东南实业公司雇佣，日工资为350元，陈茂林的合法继承人为配偶章淑英及儿子陈某。

被告东南实业公司质证认为：对原告证据1的三性均不认可，证人当庭表示并不知道谁雇佣其父亲做事，而且其母亲与章淑勇存在亲属关系，同时章淑勇是本案的第二被告。对原告证据2无异议。对原告证据3的三性不予认可，即使是复印件，上面也没有载明该项目包括玻璃安装等项目。对原告证据4的三性不予认可，和解协议系原告与案外人单方面签署，无法证实其真实性，而且该和解协议载明总共支付了110万元，转账凭证只看到原告向案外人转账了100万元，另外转账给万某的10万元是否实际支付给了死者家属不明。对原告证据5中的死亡证明三性均无异议，两份工友证明中章淑勇是本案第二被告，且与死者存在亲属关系，而且章淑勇是死者的雇主，因此对章淑勇证明的三性均不予认可；对证人梅某证明的三性均不予认可，作为证人应当出庭作证，我司无法核实其真实性；对户口本无异议；对证人陈某证言的三性均不予认可，陈某当庭明确表示不清楚是谁雇请其父亲做事，但该证言却又表示是东南实业公司聘请，存在自相矛盾，而且其所谓的各方去社区进行调解，但我司项目负责人章伟平并未到场，陈某对整个意外的发生过程并不了解；对社区证明的真实性、合法性有异议，上面载明陈某收到110万元，但目前的证据显示陈某只收到了100万元；综上，该组证据无法达到其证明目的。

被告章淑勇质证认为：对原告证据1、2均无异议。对原告证据3的真实性、合法性无异议，关联性有异议，我不是该合同的当事人，并且该合同第四条第三项约定了采光玻璃进场的付款内容，因此采光玻璃属于原被告合同的施工内容。对原告证据4、5的真实性、合法性均无异议，关联性有异议，我依法不承担责任。

被告东南实业公司为支持其抗辩，向本院提供了以下证据：

1.章淑勇人口信息表，证明被告章淑勇主体适格。

2.微信交易明细4张、3.章伟平与章淑勇微信聊天记录9张、4.章伟平与章淑勇的通话录音，证明章淑勇从我司承包了玻璃安装工程，面积约为400余㎡，双方约定单价为43元/㎡，完工结清，章淑勇自行雇佣了包括死者在内的5人进行施工，每人工资为300元/日，我司工程部章伟平共向其转账4000余元，章淑勇收取了该工程款。

原告恒荣建筑安福分公司质证认为：对被告证据1的真实性、合法性无异议，关联性有异议，章淑勇作为知晓和参与事故处理的人，其被告身份不影响其对知晓的事实作陈述的权利，证人身份具有优先性。被告证据2-4，对微信交易明细的真实性、合法性无异议，关联性有异议，对微信转账的性质不能确定，而且承包款性质没有定论，且该转账是东南实业公司的内部关系，不影响两方的权利；对被告证据3、4的三性均有异议，原告并非该组证据的当事方，无法确认其真实性，但该组证据证明玻璃安装系东南实业公司承包的工作，也证明死者是在从事东南实业公司承包范围内的工作时死亡。

被告章淑勇质证认为：对被告证据1无异议。被告证据2-4，支付的款项真实，但为劳务费非工程款，对其证明目的不予认可，因为工程材料均由东南实业公司提供，并且结合事故证明中陈茂林摔下来的经过，其摔下来时章淑勇是从屋面爬下来，所以章淑勇是做事的；章淑勇与陈茂林都是农民工，几人经常组成松散的小团体去做事，而本次安装工作是由章淑勇和东南实业公司接洽，该公司图方便将劳务费转给章淑勇，由我们自己去分；陈茂林和章淑勇都要做事，互相之间谁也管不了对方，没有上下级隶属关系，不符合雇佣关系的特征，因此章淑勇与陈茂林不是雇佣关系。

被告章淑勇未为支持其抗辩，向本院提供任何证据。

以上证据均经庭审质证，本院综合分析、认证如下：

原告证据1.证人陈某出庭作证的证言，东南实业公司对其三性均有异议；本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款规定“当事人对自己提出的反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明”，陈某作为原告的证人已按规定出庭陈述其所认知的事实并接受了质询，且东南实业公司并未提供证据进行反驳，因此对该证据予以采信。原告证据2.原告营业执照、被告企业信息，二被告均无异议，本院予以采信。原告证据3.《钢结构工程承包合同》，被告对其三性均有异议；本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第一款规定“民事诉讼应当遵循诚实信用原则”，东南实业公司作为合同的乙方持有合同原件二份，不认可其三性就应提供原件进行反驳，所以其实际对此作了虚假陈述，违背了应诚实信用进行民事诉讼的原则；且该合同第四条第三项明确约定“采光玻璃进场前甲方付给乙方10%，即人民币9.5万元”，证明乙方承包的工程包括玻璃安装等项目，否则东南实业公司如何能将玻璃安装口头分包给章淑勇，因此对该证据予以采信。原告证据4.《和解协议》、转账凭证二份，被告对其三性均有异议；本院认为，协议相对方陈某已出庭证明该组证据真实，认可原告转账给万某的10万元已支付给死者家属，且证明东南实业公司参与了原告和死者家属的协商赔偿事宜，因此对该组证据予以采信。原告证据5.死亡证明、两份工友证明、死者陈茂林身份证及家庭户口本、死者家属陈某证人证言、社区证明，被告对死亡证明、身份证及家庭户口本的三性均无异议，对两份工友证明、社区证明的三性均有异议；本院认为，《中华人民共和国城市居民委员会组织法》第二条第一款规定“居民委员会是居民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织”，第三条规定“居民委员会的任务：（二）办理本居住地区居民的公共事务和公益事业；（三）调解民间纠纷；（四）协助维护社会治安”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十四条规定“国家机关或者其他依法具有社会管理职能的组织，在其职权范围内制作的文书所记载的事项推定为真实，但有相反证据足以推翻的除外”，社区证明为依法具有社会管理职能的居委会在其职权范围内制作的文书，原告证据1.证人陈某出庭作证的证言与两份工友证明、社区证明能够相互印证，且被告未提供相反证据足以推翻，因此对该组证据予以采信。

被告证据1.章淑勇人口信息表，原告对其真实性、合法性无异议，关联性有异议；本院认为，本案中章淑勇具有双重身份，其作为陈茂林事故的亲历者具有证人身份的优先性，作为东南实业公司申请追加的被告对本案是否承担责任，将在判决理由中进行论证。被告证据2.微信交易明细4张、被告证据3.章伟平与章淑勇微信聊天记录9张、被告证据4.章伟平与章淑勇的通话录音，章淑勇对其真实性、合法性无异议，关联性有异议，原告对被告证据3、4的三性均有异议；本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效”，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，因此章淑勇作为个人并不是建筑施工企业，即使其与东南实业公司之间形成了分包合同，该分包合同依法无效；东南实业公司将业务发包给不具备用工主体资格的自然人章淑勇，对章淑勇招用的劳动者陈茂林，由具备用工主体资格的东南实业公司依法承担用工主体责任，因此该组证据不能证明东南实业公司的待证事实。

综合上述证据的分析认证，结合与证据相印证的当事人陈述，认定本案法律事实如下：

2020年，恒荣建筑公司承接了安福县第二中学改扩建工程，为此，恒荣建筑公司设立了原告恒荣建筑安福分公司负责具体施工。同年3月5日，原告办理了营业执照，其经营范围包括：建筑工程、地基与基础工程、钢结构工程、建筑装修装饰工程、建筑幕墙工程、建筑劳务分包等。被告东南实业公司成立于2005年8月26日，其营业执照经营范围包括：钢结构，网架工程设计、制作、安装，地基与基础工程，装饰，装修，房屋建筑工程等。2020年10月30日，原告（甲方）与东南实业公司（乙方）签订了一份《钢结构工程承包合同》，载明，甲方因建设需要，现将钢结构网架工程发包给乙方制作、施工安装，为明确双方的权利、义务、责任，根据《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国建筑法》及相关规定，经双方协商一致订立本合同：一、工程名称为第二中学工程-艺术中心，地点为安福县，面积为1960㎡。二、乙方收到甲方预付款后，按双方签字确认的施工图组织制作，竣工日期为土建工程完工和钢结构网架混泥土养护期满后，乙方进场18个有效工作日内完成；屋面采光瓦部分往后推迟12天，因甲方原因或不可抗力因素，造成的竣工延期，工期顺延。三、工程造价为485元/㎡（不含税），工程总造价为95万元，脚手架费用另计；吊机费用超过12个台班后费用归甲方承担。六、乙方确保工程质量及施工安全，提供甲方所需的钢结构网架文件资料，在施工过程中因乙方自身原因造成的人身、设备、材料等方面的安全事故均由乙方全部自行承担；合同签订后，乙方派工程部章伟平作为承建单位工程联络人。七、因乙方的原因未按合同约定时间内完成，致使工程中途停建、缓建的，乙方赔偿甲方直接或间接损失；任何一方毁约赔偿对方合同总价30%，并承担相应的其他损失。十、本合同经双方代表签字、盖章后生效，工程竣工验收符合要求，结清工程款后终止；本合同一式四份，双方各执二份。合同还对双方权利义务、其他违约责任、免责条件等事宜作了约定。

合同签订后，东南实业公司将该工程的玻璃安装劳务口头发包给章淑勇，后者以日工资300元邀请了陈茂林等人做事。2021年1月13日，陈茂林在安福县第二中学艺术中心进行玻璃安装时从顶棚滑落至地面导致当场死亡。事故发生后，原告和东南实业公司与死者家属进行多次协商。1月18日，原告（甲方）与陈茂林家属陈某、章淑英（乙方）、见证人万某（南昌县银三角莲南居民委员会支部书记，丙方）签订了一份《和解协议》，载明，鉴于安福县第二中学作为发包方，安福县城市建设投资开发有限公司作为代建方，恒荣建筑公司作为施工总承包单位承建的安福县第二中学改扩建工程；具体施工由恒荣建筑公司设立的原告实施；2020年10月30日，甲方与东南实业公司签订了《钢结构工程承包合同》，约定将项目的钢结构网架工程分包给该公司；该公司履行分包合同中，聘用陈茂林在工地上从事玻璃安装；因陈茂林于2021年1月13日在为东南实业公司工作过程中发生事故死亡；事故发生后，该公司消极面对，导致陈茂林死亡赔偿事件久拖不决；甲方作为项目总承包方，为保证工程进度并缓和矛盾，就陈茂林死亡赔偿事宜与乙方达成如下协议：一、死者亲属为妻子章淑英，育有一子陈某。二、甲方代事故赔偿责任方垫付赔偿款110万元，上述垫付赔偿款包括但不限于医疗费、误工费、护理费、死亡赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金等全部人身损害相关的赔偿、补偿费用项目或工亡所引起的丧葬补助金、供养亲属抚恤金、一次性工亡补助金、事故处理过程的医疗费、交通差旅费等所有与公司有关的赔偿费用与补偿；甲方于2021年1月18日15时前垫付上述赔偿款，乙方指定收款账号为62×××74，开户行为中国工商银行斗柏路支行，户名为章淑英；乙方同意赔偿款10万元暂付至丙方，乙方于2021年4月18日前配合提供甲方实现追偿需要的证明雇佣关系、事故发生经过、死亡结果等证明材料；甲方垫付上述款项后即有权向全部赔偿责任方追偿，最终甲方是否应当承担责任及应当承担责任的金额，以法院判决为准；甲方超出自身应承担范围垫付的赔偿金，甲方有权向各责任方追偿及主张返还，乙方在110万元赔偿金以内不承担任何返还责任。三、本协议签订乙方收到赔偿款后，乙方保证不再给甲方项目进度及正常经营造成影响。该协议还对保险理赔归属、违约责任等事宜作了约定。协议签订后，甲方将100万元汇入了乙方账户，将10万元汇入了丙方账户。此后，丙方按约将10万元支付给了乙方。4月9日，原告向本院提起民事诉讼，同时申请财产保全，并购买了诉讼财产保全责任保险提供担保，为此原告支付了保险费4155元。经网络查询，本院依法裁定冻结了被告的银行账户。

另查明，陈茂林出生于1969年5月2日；其妻章淑英出生于1968年10月22日，无业，在2021年1月13日陈茂林因工死亡时章淑英为52周岁，已达企业女职工退休年龄，依法视为丧失劳动能力；陈某为陈茂林、章淑英之子。2020年江西省城镇非私营单位南昌市在岗职工年平均工资为93774元，即月平均工资为7814.50元（93774元／年÷12月／年）。2020年全国城镇居民人均可支配收入为43834元。2020年12月21日至2021年8月20日期间，全国银行间同业拆借中心一年期贷款市场报价利率均为3.85%。

本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款规定，民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第七百八十八条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第七百八十九条规定，建设工程合同应当采用书面形式。第七百九十一条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。第五百零二条第一款规定，依法成立的合同，自成立时生效。第五百零九条第一款规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第五百七十七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国建筑法》第二条规定，在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。第十二条规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件。《民法典》第一百五十三条第一款规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。原告与东南实业公司均具有建筑施工企业资质，双方签订的《钢结构工程承包合同》合法有效；该合同第六条约定，在施工过程中因乙方自身原因造成的人身等方面的安全事故均由乙方全部自行承担；因此，东南实业公司应当按照该约定自行承担陈茂林因工死亡的民事责任。章淑勇作为个人并不是建筑施工企业，其与东南实业公司之间的口头分包合同，违反了《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，因此双方之间的口头分包合同依法无效。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。因此，东南实业公司将业务发包给不具备用工主体资格的自然人章淑勇，对章淑勇招用的劳动者陈茂林，由具备用工主体资格的东南实业公司依法承担用工主体责任。《工伤保险条例》第三十九条规定，职工因工死亡，其近亲属按照下列规定从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金：（一）丧葬补助金为6个月的统筹地区上年度职工月平均工资；（二）供养亲属抚恤金按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。标准为：配偶每月40%。核定的各供养亲属的抚恤金之和不应高于因工死亡职工生前的工资；（三）一次性工亡补助金标准为上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍。参照《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十五条规定，用人单位解散、破产、关闭、改制的，应当优先安排解决包括工伤保险所需费用在内的社会保险费。有关工伤保险待遇支付按照下列规定处理：（三）因工死亡职工，用人单位已参加工伤保险的，其供养亲属抚恤金继续由经办机构支付；未参加工伤保险的，由用人单位按照《工伤保险条例》规定的标准，一次性支付给供养亲属，或者一次性向经办机构缴纳，由经办机构定期继续支付。计算时间为：因工死亡职工供养的配偶和父母计算到75周岁。因此，陈茂林的丧葬补助金为46887元（7814.50元/月×6个月），供养亲属抚恤金为561600元[300元/日×30日/月×12月×40%×（75周岁-52周岁）]，一次性工亡补助金为876680元（43834元×20倍），合计为1485167元（46887元+561600元+876680元）。陈茂林亲属与原告签订的《和解协议》只要求赔偿110万元，是其自由处分自己的民事权利，本院依法不予干涉。《民法典》第五百四十五条第一款规定，债权人可以将债权的全部或者部分转让给第三人。原告与陈茂林的亲属签订的《和解协议》第二条约定，原告垫付赔偿款后即有权向全部赔偿责任方追偿。因此，原告替应承担陈茂林工亡用工主体责任的东南实业公司垫付赔偿款后，依法有权向该公司追偿。《民法典》第六百四十六条规定，法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照适用买卖合同的有关规定。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释（2020年版）》第三十二条规定，法律或者行政法规对债权转让、股权转让等权利转让合同有规定的，依照其规定；没有规定的，人民法院可以根据民法典第四百六十七条和第六百四十六条的规定，参照适用买卖合同的有关规定。权利转让或者其他有偿合同参照适用买卖合同的有关规定的，人民法院应当首先引用民法典第六百四十六条的规定，再引用买卖合同的有关规定。第十八条第四款规定，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失，违约行为发生在2019年8月20日之后的，人民法院可以违约行为发生时中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）标准为基础，加计30—50%计算逾期付款损失。本案中，原告替东南实业公司垫付赔偿款后，该公司应及时返还原告垫付的该款，该公司拒不返还应从2021年1月19日开始按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）标准为基础，加计50%计算支付逾期付款损失。所以，2021年1月19日至2021年8月30日的逾期付款损失，按照一年期贷款市场报价利率3.85%的标准加计50%计算为38985元[3.85%/年×（1+50%）÷365日/年×224日×110万元]；2021年8月30日以后的逾期付款损失，应按照同期一年期贷款市场报价利率的标准计算至实际付清之日止。原告主张的损失28.5万元超过上述损失的部分未提供证据证明，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二条、第十二条、《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第五百零二条第一款、第五百零九条第一款、第五百四十五条第一款、第五百七十七条、第六百四十六条、第七百八十八条、第七百八十九条、第七百九十一条第三款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第一项、第二款、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释（2020年版）》第十八条第四款、第三十二条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：

一、被告江西省东南实业有限公司向原告江西恒荣建筑工程有限公司安福分公司返还垫付的死者陈茂林家属赔偿款110万元；

二、被告江西省东南实业有限公司赔偿原告江西恒荣建筑工程有限公司安福分公司垫付死者陈茂林家属赔偿款的逾期付款损失38985元（以110万为本金已依法计算至2021年8月30日，以后的逾期付款损失按照同期一年期贷款市场报价利率的标准加计50%计算至实际付清之日止）；

上述第一、二项合计1138985元，限本判决生效之日内付清；

三、驳回原告江西恒荣建筑工程有限公司安福分公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费17265元，财产保全费5000元、诉讼保全责任保险费用4155元，共计26420元（原告已交纳），由原告江西恒荣建筑工程有限公司安福分公司负担4693元，被告江西省东南实业有限公司负担21727元，在本判决生效之日内由被告江西省东南实业有限公司直接支付给原告江西恒荣建筑工程有限公司安福分公司21727元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省吉安市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第一项的规定，预交上诉案件受理费，款汇江西省吉安市中级人民法院，户名：江西省吉安市中级人民法院，账号：14×××14，开户行：中国农业银行吉安鹭洲支行。上诉人也可以直接将上诉案件受理费交至江西省吉安市中级人民法院。上诉人在上诉期限届满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。

审　判　长　　曾阳春

人民陪审员　　刘瑞云

人民陪审员　　涂　麟

二〇二一年八月三十日

书　记　员　　彭　佳

附本案适用法律条文：

1.《中华人民共和国建筑法》

第二条在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。

第十二条从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：

（一）有符合国家规定的注册资本；

（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；

（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；

（四）法律、行政法规规定的其他条件。

2.《中华人民共和国民法典》

第一百五十三条第一款【违反强制性规定的民事法律行为的效力】违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。第五百零二条第一款【合同生效时间】依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

第五百零九条第一款【合同履行的原则】当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

第五百四十五条第一款【债权转让】债权人可以将债权的全部或者部分转让给第三人，但是有下列情形之一的除外：（一）根据债权性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。

第五百七十七条【违约责任】当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第六百四十六条【买卖合同准用于有偿合同】法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照适用买卖合同的有关规定。

第七百八十八条【建设工程合同定义和种类】建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

第七百八十九条【建设工程合同的形式】建设工程合同应当采用书面形式。

第七百九十一条第三款【建设工程的发包、承包、分包】禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

3.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》

第一条第三款民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

4.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

5.《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释（2020年版）》

第十八条第四款买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失，违约行为发生在2019年8月19日之前的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算；违约行为发生在2019年8月20日之后的，人民法院可以违约行为发生时中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）标准为基础，加计30—50%计算逾期付款损失。

第三十二条法律或者行政法规对债权转让、股权转让等权利转让合同有规定的，依照其规定；没有规定的，人民法院可以根据民法典第四百六十七条和第六百四十六条的规定，参照适用买卖合同的有关规定。权利转让或者其他有偿合同参照适用买卖合同的有关规定的，人民法院应当首先引用民法典第六百四十六条的规定，再引用买卖合同的有关规定。

6.《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）

第四条建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

7.《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

8.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。