江西省苏商投资发展有限公司、江西省东禹建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江西省吉安市中级人民法院

民事判决书

（2017）赣08民终2038号

上诉人(原审被告)：江西省苏商投资发展有限公司，住所地江西省吉安市青原区，统一社会信用代码91360800056432128R。

法定代表人：***，公司董事长。

委托诉讼代理人：***、***，江西求正沃德律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：江西省东禹建设工程有限公司，住所地江西省吉安市吉州区，统一社会信用代码91360802566271387J。

法定代表人：周海勇，公司总经理。

委托诉讼代理人：***，江西哲远律师事务所律师。

上诉人江西省苏商投资发展有限公司（以下简称苏商公司）与被上诉人江西省东禹建设工程有限公司（以下简称东禹公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省吉安市吉州区人民法院（2017）赣0802民初433号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

上诉人苏商公司上诉请求：1、请求依法撤销吉安市吉州区人民法院作出的（2017）赣0802民初433号民事判决书并依法改判；2、一审、二审诉讼费用由东禹公司承担。事实和理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误。苏商公司与东禹公司签订的建设工程施工合同，东禹公司并未完全履行完毕该合同的全部内容，且东禹公司并未按照合同内容要求来履行，致使其施工建设的工程质量不合格，工程严重积水。时至今日，东禹公司所施工建设的工程并未得到有关部门的竣工验收，工程质量存在重大问题，还导致苏商公司损失几百万。东禹公司起诉苏商公司于法无据。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院支持苏商公司的上诉请求。

被上诉人东禹公司答辩称：本案不存在工程质量问题，也不存在工程没有完工的问题。一审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回苏商公司上诉请求，维持一审判决。

东禹公司向一审法院起诉请求：判令苏商公司向东禹公司支付工程款205.3708万元并承担利息（其中，工程款140万元的利息从2015年1月5日起计算，工程款65.3708万元的利息从2015年9月起计算，均按同期银行贷款利率计算至实际清偿日止）。

一审法院认定事实：2014年9月8日，东禹公司为承包方（乙方），苏商公司为发包方（甲方），双方签订吉安市国贸中心（江苏大厦）楼深基《支护工程合同》。约定：1、工程概况：乙方向甲方承包吉安国贸中心及附属楼包括但不限于基坑支护设计图纸范围内的施工内容、满足工程使用；2、工程价款结算及付款方式：合同内暂定工程造价290万元，支护桩完成，支付已完成工程造价的90%，结构出±0.000后50天内，剩余的10%工程款全部付清；3、工期：从开工之日起60天内完成加固排桩及高压旋喷止水帷幕桩施工，其他工程随土方开挖工程同步进行；4、履约保证金：乙方须在合同签订后4天内向甲方交纳履约保证金20万元，待桩基工程完工验收合格后三日内退还；5、违约责任：若乙方未遵守安全文明施工的规定或施工质量不符合要求，甲方有权终止合同并按已完成工程量的70%结算；该合同还对其他事项作了约定。2014年9月12日，东禹公司按约向苏商公司交纳履约保证金20万元。之后、双方签订《补充合同》，约定：1、工程合同造价：按支护方案施工，总工程优惠综合包干价650万元（单价表内工程11项，价款782.7556万元），图纸以外工程以现场签证单为准；2、工期：支护工程须在11月15日前全部结束；3、其他：支护工程超过支护方案外施工，按合同单价另外结算，支护工程完工付款80%，工程至付（负）一层付款10%，其余按前合同结算。合同签订后，东禹公司于2014年10月初开始施工，2014年11月15日完成合同项下的650万元工程的施工。2015年8月，合同外增加的工程亦陆续完工，经东禹公司、苏商公司及监理单位签证，增加工程量价款为65.3708万元，同月，苏商公司向东禹公司返还履约保证金20万元。苏商公司先后向东禹公司支付工程款510万元，尚欠205.3708万元。

一审法院认为：东禹公司、苏商公司签订的《支护工程合同》、《补充合同》合法有效。东禹公司按约履行了合同约定的支护工程施工义务，苏商公司应按约支付工程款并承担逾期付款的违约责任。由于合同对于工程尾款的支付约定为“结构出±0.000后50天内”属约定不明确，法院认定工程尾款的支付日为增加工程的完工日。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：被告江西省苏商投资发展有限公司向原告江西省东禹建设工程有限公司支付工程款205.3708万元并承担违约金（从2015年9月1日起按中国人民银行公布的同期贷款利率计算实际清偿日止），限判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24855元，财产保全费5000元，共计29855元，由被告负担。

二审经审理查明：本案吉安国贸中心及附属楼的基坑支护工程均由东禹公司负责施工，工程完成后苏商公司已进行主体工程施工，其中主楼施工至地上两层，附属楼施工至十六层。二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为：根据双方当事人的诉辩主张，本案二审争议的焦点为：1、东禹公司施工的基坑支护工程是否全部完工？2、东禹公司施工的基坑支护工程质量是否合格？

一、关于基坑支护工程是否全部完工的问题。双方施工合同第六条明确约定“乙方（东禹公司）须在合同签订后4天内向甲方（苏商公司）交纳履约保证金20万元，待桩基工程完工验收合格后三日内退还”，双方《补充合同》第三条约定“支护工程完工付款80%，工程至负一层付款10%，其余按前合同结算”。本案中，苏商公司已于2015年8月将20万元履约保证金退回给了东禹公司，且苏商公司先后支付的工程款为510万元，已经达到包干价650万元的80%。因此，从苏商公司退回保证金及支付工程款的行为可以看出，其已经认可东禹公司施工的基坑支护工程全部完工，况且苏商公司已进行了后续的主体工程施工，苏商公司现上诉提出本案工程未完工与事实不符，本院不予采纳。

二、关于基坑支护工程质量是否合格的问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合合同约定为由主张权利的，不予支持”。本案中，苏商公司虽未与东禹公司办理工程验收交接手续，但苏商公司已实际使用该工程，并在此基础上进行了主体工程施工。因此，苏商公司提出东禹公司施工的支护工程质量不合格的上诉理由不成立，本院不予支持。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费25249元，由上诉人江西省苏商投资发展有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员*婧

二〇一八年一月十九日

书记员***