某某、江西省广鹰建设工程有限公司追偿权纠纷二审民事判决书

江西省鹰潭市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）赣06民终461号

上诉人（一审被告）：***，男，汉族，1970年12月25日出生，住江西省鹰潭市月湖区。

委托诉讼代理人：韩鹭，江西邦联律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：江西省广鹰建设工程有限公司，住所地江西省鹰潭市信江新区。

法定代表人：俞树宏，执行董事。

委托诉讼代理人：邵有，江西华星律师事务所律师。

委托诉讼代理人：苏节进，江西华星律师事务所律师。

一审第三人：上饶杰昌房地产开发有限责任公司鹰潭分公司，住所地鹰潭市月湖区。

负责人：章媚辉。

上诉人***因与被上诉人江西省广鹰建设工程有限公司（下称广鹰公司）、一审第三人上饶杰昌房地产开发有限责任公司鹰潭分公司（下称杰昌公司）追偿权纠纷一案，不服江西省鹰潭市月湖区人民法院（2018）赣0602民初962号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人广鹰公司与鹰潭汇歌贸易有限公司双方以《材料采购供应合同》签订买卖合同，约定由鹰潭汇歌贸易有限公司支付材料铺底资金及质量保证金100万元，在该100万元进入广鹰公司账户后，2014年5月发包单位杰昌公司也将该款在工程款中全部扣除，即少支付100万元。2018年1月9日，上诉人***出具《情况说明》。一、一审判决法律适用错误。(1)依照民间借贷法律关系证据要求，个人借贷关系不成立，上诉人***不是本案的借款人，《材料采购供应合同》中也没有***的签字。鹰潭汇歌贸易有限公司与被上诉人签订的《材料采购供应合同》是买卖合同，并非私人借款合同，此合同约定涉案款以保证金的形式进入被上诉人账户。上诉人与被上诉人是挂靠与被挂靠关系，合同是与被挂靠方签订的，质量保证金也是进入被挂靠方，那挂靠方又是以何种名义拿到此笔款项；如果是借款，且上诉人只收到被上诉人广鹰公司转款95万元，那么上诉人与被上诉人双方之间必有借贷合同或者其它证据证明，对此借贷关系，上诉人既无签名也无任何证据证明该款为上诉人所借。既然双方没有任何证据证明该涉案款为挂靠人借款，所以也不存在所谓的代为垫付之说。(2)上诉人的《情况说明》是应被上诉人要求，与鹰潭汇歌贸易有限公司合同纠纷一案而签字。上诉人于2018午1月才出具《情况说明》，因鹰潭汇歌贸易有限公司在2018年1月起诉广鹰公司，上诉人应被上诉人要求说明情况而签字。随园小区工程是被上诉人与发包方签订，工程款至今都未结算，而上诉人挂靠于广鹰公司，上诉人出于各方面的原因才不得不在被上诉人拟写好的《情况说明》上签字，且被上诉人承诺不用于其他用途。(3)关于保证金年利息15%不能支持。根据(2017)赣0602民初1106号民事判决书，判决广鹰公司偿还鹰潭汇歌贸易有限公司100万元及利息（以年利率15%，自2013年11月15日起计算），上诉人不服此判决，上诉人并未在《材料采购供应合同》签字确认，是其双方之间的合同约定，不能以其合同之间约定而要求上诉人支付15%的年利息。即便涉及到此质量保证金被上诉人预支，但是于2014年5月第三方即发包方杰昌房产也将该款扣除，受益者为第三人。按照《建设工程质量保证金管理办法》，该款在工程竣工之日，质量保证金就应当给付鹰潭汇歌贸易有限公司，但该款已由第三方发包方扣除，该涉案款就不应该继续由上诉人来承担该笔预支的工程款及工程款所产生的相关费用。二、一审判决对事实部分认定错误。上诉人***仅收到95万元，而且被上诉人将上诉人农民工工资保证金14万元划为己有，是被上诉人广鹰公司转给上诉人使用的工程款，广鹰公司并无证据证明为上诉人借款，上诉人不应承担责任。该涉案款虽然用于随园小区工程建设，但是采购合同与建设工程施工合同是两个不同的合同关系，被上诉人与鹰潭汇歌贸易有限公司收取质量保证金，不是对随园小区工程施工合同的履行。《材料采购供应合同》也不属于工程项目资料，在未经上诉人确认的情况下，不能认定《材料采购供应合同》是上诉人的真实意思表示。此合同与上诉人无关联，被上诉人不能因曾转款给上诉人就为与鹰潭汇歌贸易有限公司的合同纠纷而来追偿上诉人。发包方在工程款中全部扣除该涉案款，作为第三方，在庭前发表的意见为支持原告，不支持被告，并称上诉方是与发包方直接结算。若是直接结算，该笔涉案款是以保证金进入被上诉人账户，发包方杰昌公司在2014午5月扣除此笔款项，那就是真实表达被上诉人转入上诉人账户的款项为工程款而非借款。综上所述，被上诉人提交的证据不应作为认定案件事实的依据，原审判决以该证据作为依据认定案件事实，显然事实认定错误。

广鹰公司答辩称：1、被上诉人将所借的款项转给了上诉人，并由上诉人使用，上诉人在其情况说明中对该笔款项的事实说明的非常清楚，因此被上诉人有权要求上诉人承担偿还该笔款项的责任。2、因被上诉人已经替上诉人承担了该笔款项所产生的利息损失等，该利息债务系由上诉人的行为导致的，已经由鹰潭市月湖区人民法院及鹰潭市中级人民法院生效判决确认。3、上诉人的上诉状内容与其所出具的情况说明不一致，上诉人为了逃避本案的责任一直不予承认，一直在上诉状中予以否认，与本案事实不符。从第三人杰昌公司及上诉人本人所出具的情况说明来看上诉人理应向上诉人偿还所承担的债务款项。

杰昌公司辩称，一审判决是正确的，***的上诉请求不成立。

广鹰公司向一审院提出诉讼请求：1、判令被告偿还原告代其偿还的债务1700252元及逾期利息；2、本案诉讼费用全部由被告承担；3、二审的诉讼费由被告承担。

一审法院查明：2014年1月5日，杰昌公司作为发包人，原告作为承包人签订《建设工程施工合同》，约定了工程名称为随园小区1号地块1#-5#楼、地下室工程，计划开工日期为2014年1月10日，计划竣工日期为2015年2月14日等内容。2016年5月13日，随园小区1号地块1#-5#楼经杰昌公司验收合格。2017年7月3日，鹰潭汇歌贸易有限公司诉广鹰公司借款合同纠纷一案由本院立案受理，本院于2017年12月20日作出（2017）赣0602民初1106号民事判决书，判决广鹰公司于本判决生效后十日内偿还鹰潭汇歌贸易有限公司借款人民币1000000元及利息（以年利率15%,自2013年11月15日计算到借款还清之日）。广鹰公司不服上诉，鹰潭市中级人民法院于2018年4月8日作出（2018）赣06民终85号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判，并确认及认定以下事实：***挂靠广鹰公司承建鹰潭市随园小区项目，因资金周转需要，通过随园小区的开发商介绍向鹰潭汇歌贸易有限公司借钱。***持广鹰公司的公章，以代表人的身份与鹰潭汇歌贸易有限公司签订《材料采购供应合同》及《材料供应铺底资金及质量保证金承诺书》并加盖公章。鹰潭汇歌贸易有限公司通过银行将100万元汇至广鹰公司银行账户。广鹰公司为该小区的承建商，***为该小区的实际施工人。二审案件受理费18750元由广鹰公司承担。2018年1月9日，被告出具《情况说明》，写明了“我与广鹰公司合作承建了由上饶杰昌房地产开发有限公司发包的鹰潭市军民路17号防腐厂随园小区项目，整个工程由我全权管理。2013年11月，章媚辉将鹰潭汇歌贸易有限公司法定代表人王春辉介绍给我认识，经协商，王春辉同意借款100万用于工程建设，但考虑到工程施工单位是广鹰公司，为保证该款用于工程建设，日后便于在工程款中扣除，故章媚辉、王春辉均要求该款进入广鹰公司账户。因借款事宜广鹰公司并不知情，我们遂以《材料采购供应合同》的形式签订买卖合同，约定由鹰潭汇歌贸易有限公司支付材料铺底资金及质量保证金100万元，在该100万元进入广鹰公司账户后，广鹰公司将该款支付于我用于工程建设，2014年5月，发包单位将该款在工程款中全部扣除。”2018年5月11日，本院执行局将原告账户中1700252元款项予以扣划，并支付给鹰潭汇歌贸易有限公司，涉案借款合同纠纷案件已执行完毕。

一审法院认为，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。经生效判决确定了被告因涉案工程资金周转需要，持原告公章，以原告代表人的身份向鹰潭汇歌贸易有限公司借款，原告为涉案工程的承建商，被告为实际施工人。现原告已向鹰潭汇歌贸易有限公司偿还借款，但借款实际用于涉案工程，而被告为涉案工程的实际施工人，工程款也是由被告与发包方进行结算，该借款的实际使用者及获利方为被告，原告仅是被挂靠公司。基于公平原则，涉案债务的最终承担者应为实际使用者及获利方，故本院认为，被告应为该债务的最终承担者，履行了债务清偿义务的原告有权向被告追偿全部款项，故对原告要求被告归还其代为偿还的债务1700252元及二审案件受理费18750元的诉讼请求，本院予以支持。对于原告要求被告支付逾期利息的诉讼请求，本院认为，被告应当支付原告资金被占用期间的利息，依据法律法规的相关规定，利息的计算标准应为年利率6%，自涉案还款被扣划之日起开始计算（即自2018年5月11日始）。至于被告称未与原告及第三人结算工程款，可以另行主张。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二项第一款之规定，判决：被告***应于本判决生效之日起七日内归还原告江西省广鹰建设工程有限公司代为垫付的款项人民币1700252元及案件受理费18750元，并支付相应的利息（以1700252元为基数，从2018年5月11日起按年利率6%计算至款项还清之日止）。本案诉讼费20271元、诉讼保全费5000元，合计25271元（原告已预交），由被告***负担。

各方均未向本院提交新证据。

经二审审理查明，2013年11月14日广鹰公司收到鹰潭汇歌贸易有限公司转来的100万元借款后，同日转给***95万元。

另查明，***系以广鹰公司的名义直接与杰昌公司进行工程款结算。

本院查明其他事实与一审判决查明情况一致。

本院认为，上诉人***挂靠被上诉人广鹰公司承建一审第三人杰昌公司开发建设的鹰潭市随园小区项目，***为该项目工程的实际施工人。***因资金周转需要，通过杰昌公司负责人章媚辉介绍向鹰潭汇歌贸易有限公司借款，并持广鹰公司公章，以广鹰公司代表人身份向鹰潭汇歌贸易有限公司借款，该借款实际用于其实际承建的项目工程，***系以广鹰公司的名义直接与杰昌公司进行工程款结算，且该事实已经本院（2018）赣06民终85号生效判决予以确认。***实际获得本案所指借款款项后，未按约定归还向鹰潭汇歌贸易有限公司的借款，致使广鹰公司被出借人鹰潭汇歌贸易有限公司起诉并申请执行，广鹰公司被执行的款项实为***所借并被***使用于其实际施工的工程项目中，***为该项目工程的实际施工人，款项实际使用于该项目工程，广鹰公司仅是被挂靠人，***系该项目工程的受益者，亦即系上述款项的实际受益者，应当承担上述借款归还的责任，故广鹰公司因上述借款被鹰潭汇歌贸易有限公司执行的款项及所遭受的损失，可以向***予以追偿。但广鹰公司账户收到鹰潭汇歌贸易有限公司转入的100万元借款后，其仅转给***95万元，并未全部转给***。因而，广鹰公司只能就转给***的95万元款项产生的费用及损失予以追偿，其余未转扣留的5万元产生的费用及损失应由其公司自身承担。据此，广鹰公司因上述100万元借款被鹰潭汇歌贸易有限公司执行的款项1700252元，只能向***追偿95万元/100万元中的费用1615239元及二审案件受理费17813元，其余费用及损失由广鹰公司自行承担。据此，***应当向广鹰公司偿还代为垫付的款项1615239元并按年利率6%支付资金被占用的利息，并承担相应的诉讼费用。

综上所述，***的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；一审判决认定事实部分不清，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销江西省鹰潭市月湖区人民法院（2018）赣0602民初962号民事判决；

二、上诉人***应于本判决生效后七日内归还被上诉人江西省广鹰建设工程有限公司代为垫付的款项1615239元及案件受理费17813元，并支付相应的利息（以1615239元为基数，从2018年5月11日起按年利率6%计算至款项还清之日止）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费20271元，保全费5000元，二审案件受理费20102元，合计45373元，由上诉人***负担43354元，由被上诉人江西省广鹰建设工程有限公司负担2019元。

本判决为终审判决。

审判长　　俞水才

审判员　　徐永荣

审判员　　汪福庚

二〇一八年十二月十三日

书记员　　程梅刚