江西省路桥建设集团股份有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

最高法民申105号

再审申请人（一审原告、一审反诉被告、二审上诉人）:江西省路桥建设集团股份有限公司。住所地：江西省南昌市青云谱区井冈山大道228号世纪麦迪逊广场商业办公楼C栋1103室。

法定代表人：彭森荣，该公司董事长。

委托诉讼代理人：马明珠，重庆坤源衡泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王瑞，重庆坤源衡泰律师事务所律师。

被申请人（一审被告、一审反诉原告、二审上诉人）：福建第一公路工程集团有限公司。住所地：福建省泉州台商投资区杏园路69号。

法定代表人：陈亚鹏，该公司总经理。

一审原告、二审上诉人：**，男，1975年12月10日出生，汉族，住四川省南充市高坪区。

委托诉讼代理人：马明珠，重庆坤源衡泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王瑞，重庆坤源衡泰律师事务所律师。

再审申请人江西省路桥建设集团股份有限公司（以下简称江西路桥公司）因与被申请人福建第一公路工程集团有限公司（以下简称福建一公司）及**建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省高级人民法院（2020）黔民终1203号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。

江西路桥公司依据2017年《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。主要事实和理由：第一，二审法院判决酌情认定再审申请人补偿被申请人管理费2515万元、月包干费580万元，缺乏证据证明且适用法律错误。首先，二审法院认定《劳务施工合同》及《补充协议》无效，则关于收取管理费的合同条款也是无效条款。其次，被申请人没有参与涉案工程的施工管理，并未委派管理人员参与施工管理，也未配备技术人员进行施工指导。其三，二审法院认为管理费是指福建一公司向江西路桥公司分包工程而收取的工程差价，那么2515万元就不应当是劳动成果物化到案涉合同履行之中而应获得的补偿。二审法院认为包干费580万元是管理案涉项目所产生的直接管理成本，那么被申请人即使参与管理，其物化的劳动成果也只应当是直接管理成本580万元。2019年1月24日《会议纪要》重新约定管理费，因此再审申请人即使承担管理费，也只能是580万元。再审申请人因案涉工程严重亏损，二审法院应当综合全部案情并从平衡双方权益的角度出发，判决再审申请人不承担管理费。第二，二审法院判决被申请人不承担窝工损失适用法律错误，违背公平原则。首先，劳务施工合同无效，则关于窝工损失的约定也无效，被申请人将其承建的其他工程违法分包给其项目负责人施工，导致再审申请人不能继续施工，被申请人应当根据再审申请人的实际损失承担赔偿责任。况且再审申请人已提交窝工损失资料，被申请人编制了《索赔报告》，证明其认可窝工损失。第三，二审法院认定应从应付工程款中扣除代垫费用22500357.68元，缺乏基本的证据证明。其一，江西路桥公司认可履行《劳务施工合同》过程中，因与福建一公司达成合意对其承担的费用进行适当分担，根据《合作项目资金管理协议》第5条约定，福建一公司主张的费用双方已在每期工程计量款拨付时进行结算并优先扣除，本案并不存在未确认以及拖欠费用的问题。2019年9月3日，双方总结算时虽然在结算表中没有明确列明代垫费用，但代垫费用属于工程款的一部分，双方均已进行结算并认可代垫费用包含在已付工程款内。其二，白晓娟虽为江西路桥公司的工作人员，但江西路桥公司并未授权其具有签署相关文件并确认金额的代理权限，白晓娟的行为属于无权代理，对江西路桥公司不发生法律效力，原审法院依照白晓娟于2019年1月17日签字确认的《代垫费用表》认定福建一公司代垫费用错误。其三，二审法院认定《一工区现金支付统计表》中2626635.83元金额系江西路桥公司委托福建一公司开具劳务发票所产生的税金，按照劳务费税金比例0.5%计算,福建一公司已开具劳务发票的金额超过江西路桥公司的施工总金额。现福建一公司又要求江西路桥公司开具219848245元的发票并承担1099241元的税费，明显与事实不符，二审法院据此认定税金11020344元错误。第四，原审法院认定质量保证金的返还条件未成就与事实不符，福建一公司应当向江西路桥公司支付质量保证金20695828元。双方约定收到业主签发缺陷责任终止证书且收到业主退还的工程质量保证金后15个工作日内第一次返还，项目竣工决算审计结束且收到业主退还的工程质量保证金后15个工作日内第二次返还。案涉项目于2020年12月29日缺陷责任期届满,故第一次返还条件已成就，案涉项目竣工决算审计已结束,故第二次返还条件亦已成就。

福建一公司书面辩称：第一，原审法院判决认定管理费2515万元事实清楚、证据充分、适用法律正确。首先，福建一公司根据约定在每期工程计量拨款中先行扣取管理费，截至2019年9月3日已实际扣取工程管理费33598058元，江西路桥公司、**对此也签字确认。根据《劳务施工合同》、《合作项目资金管理规定》、《会议纪要》约定，每期工程计量款拨付时根据计量金额首先扣取管理费，剩余资金拨付江西路桥公司，而不是等到最终结算。《六威三标一工区及隧道出口计量支付情况表》证明,截至2017年9月10日，**签字确认福建一公司已实际扣取工程管理费2515万元。其次，福建一公司从2016至2019年期间长期派驻项目管理人员60余人，全方位、全过程组织项目施工进度、技术、安全、质量、物资设备、统计计量、财务等方面的管理工作，负责与各参建单位及地方政府部门的沟通协调工作。江西路桥公司施工的工程总价款约为4.18亿元，按照合同约定管理费为33598058元，占比8%左右，二审法院酌情认定管理费2515万元占比仅有6%，已经是基于综合全部案情并从平衡双方权益的角度出发而作出如此认定。其三，江西路桥公司以合同无效主张退还管理费，违反诚信原则。如果不予认可工程款中已经扣取的管理费，江西路桥公司既取得了工程款，又省下了依照合同本应交纳的管理费，有违“任何人不得从自己的过错中获利”的基本法理。第二，《劳务施工合同》约定的管理费不同于月包干费，管理费2515万元与月包干费580万元所依据的合同约定不同。首先，工程管理费是通过两份《劳务施工合同》约定收取的企业管理费，其中一工区及隧道进口按3%收取，隧道出口按20%收取。管理包干费是根据《六威LWTJ-3标谈判纪要》的约定，包括管理人员工资、办公差旅费、车辆使用费及试验室办公差旅费按每月20万元包干。其次，月包干费有变更，而管理费从未变更。2019年1月24日《会议纪要》将项目部管理包干费从36个月计720万元，变更为29个月计580万元，业务费100万按原合同约定执行不变，两项合计向江西路桥公司收取680万元。第三，江西路桥公司主张窝工损失，缺乏事实和法律依据。福建一公司与业主方签订的《施工合同谈判备忘录》第七条第5款、第13款对此有明确约定，《劳务施工合同》第一条也明确约定：“本合同以乙方保证全面履行甲方与业主方签订的《工程施工合同》、甲方向业主方作出的各项承诺及甲方总公司各项规章制度为前提而订立。”2018年7月15日《会议纪要》仅明确福建一公司配合上报索赔资料，并未明确承担江西路桥公司的窝工损失，且福建一公司项目部出具《索赔报告》后被业主方驳回索赔请求。

**书面辩称：与再审申请人关于管理费和包干费、代垫费用、质量保证金的再审理由基本一致。原审法院认定基本事实不清且缺乏证据证明，适用法律错误，应当予以再审。

本院经审查认为：第一，关于管理费和包干费的问题。首先，案涉《劳务施工合同》（一工区和隧道进口）第五条约定：“乙方按工程合同净标价的3%向甲方支付工程管理费”，案涉《劳务施工合同》（隧道出口）第四条约定：“乙方按主合同清单单价的20%向甲方支付工程管理费”。从前述合同条款内容来看，“工程管理费”的收取以《劳务施工合同》的约定为依据，以案涉工程价格为基数进行计算。其次，《六威LWTJ-3标谈判纪要》第二条“管理费用的分摊”第1款约定：“项目部为服务项目及管理全标段（不含施工站）所产生的管理人员工资、办公差旅费、车辆使用费及试验室办公差旅费，协作方（江西路桥公司）按每月20万元额度包干承担，在协作方（江西路桥公司）每月计量款中扣缴项目部。协作方缴交的期间：从2016年1月1日起至贵州省质监局召开本项目交工验收会的当月末止”。2019年1月24日《会议纪要》记载：“关于管理包干费用及业务招待费：合同原定江西路桥每月分摊项目管理费用20万元”。从前述文件内容来看，“包干费”应指管理案涉项目所产生的管理人员工资、办公差旅费、车辆使用费等直接管理成本，且通过包干方式对月支出标准予以固定。前述“工程管理费”和“管理包干费”无论从名称、内容、计算标准来看，都能明显区分为不同性质的费用，二审法院根据合同使用词句和条款并适用《中华人民共和国合同法》第一百二十五条，分析认定管理费和包干费是不同费用，一审法院未予以区分与双方约定不符，二审法院予以纠正。二审法院据此认为，本案合同无效后，福建一公司履行合同所完成的工作成果无法返还，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，江西路桥公司应承担相应补偿义务。双方于2017年9月10日签署《六威三标一工区及隧道出口计量支付情况表》,确认已扣除管理费2515万元；双方于2019年1月24日协商形成《会议纪要》，约定由江西路桥公司支付包干费580万元。二审法院酌情认定补偿管理费2515万元、月包干费580万元，并在应付工程款中予以扣除，并不缺乏依据，适用法律亦无不当。

第二，关于窝工损失的问题。原审查明，福建一公司与业主方签订《施工合同谈判备忘录》第七条第5款约定：“中标人承诺不因征地拆迁协调方面的影响向业主提出索赔。”第13款约定：“中标人对业主因建设用地的审批及征地拆迁等原因，不能一次性提交土地使用表示谅解，承诺不因此提出索赔”。福建一公司（甲方）与江西路桥公司（乙方）签订的《劳务施工合同》第一条约定：“本合同以乙方保证全面履行甲方与业主方签订的《工程施工合同》、甲方向业主方作出的各项承诺及甲方总公司各项规章制度为前提而订立。”据此，原审认为，江西路桥公司应当知晓福建一公司与业主方之间的协议内容以及福建一公司向业主方所作的各项承诺，并应予遵守。另外，福建一公司与江西路桥公司于2018年7月15日形成的《会议纪要》载明：“关于民事拆迁等由江西路桥公司提供索赔资料，项目部配合上报。”该纪要内容仅明确福建一公司配合上报索赔资料，并未明确福建一公司承担江西路桥公司的窝工损失，况且福建一公司已完成上报索赔资料的义务。因此江西路桥公司关于福建一公司承担窝工损失的主张，缺乏充分依据。原审的上述认定不缺乏依据，处理并无不当。

第三，关于代垫费用的问题。原审认为，2019年1月17日形成的《代垫费用表》，经福建一公司财务人员王宇和江西路桥公司财务人员白晓娟签字确认，白晓娟是江西路桥公司财务人员，其在《代垫费用表》上签字属职务行为，对江西路桥公司有约束力，该表是双方的真实意思表示，应予确认。双方以往对账中将代付税金列入代垫费用中，福建一公司在诉讼中将代付税金单列计算。本案中，双方均认可代付税金总额为11,020,344元，且《劳务施工合同》约定案涉各种税费由江西路桥公司自行承担，故一审法院对此予以支持并无不当。江西路桥公司主张《工程财务结算》中的《一工区现金支付统计表》共计有2,626,635.83元，应在代付税金总额中扣除。经查，前述的税是江西路桥公司委托福建一公司开具劳务发票所产生的税金，江西路桥公司全权代表**于2016年11月10日向福建一公司出具《承诺书》，委托福建一公司开具劳务发票，并承诺承担开具劳务发票所产生的税金，故不应扣除；前述的费是支付给案外人的劳务费或工资，与本案代付税金并无关联，故也不应扣除。原审已就代垫费用的认定一一作出详细的分析评判和认定，江西路桥公司的该项主张与原审查明的事实不符，且没有提供足以推翻原审判决的新证据，故江西路桥公司的该申请再审理由不能成立。

第四，关于质量保证金的问题。原审认为，福建一公司与江西路桥公司之间的两份《劳务施工合同》均约定，质保期届满且福建一公司收到业主方返还的质保金后，方可向江西路桥公司返还。本案从现有证据看，福建一公司尚未收到业主方返还的质保金，返还质保金的条件尚未成就。故江西路桥公司关于现在返还质保金的主张缺乏事实依据，不能成立。原审的上述认定不缺乏依据，处理并无不当。江西路桥公司再审申请认为返还质量保证金的条件成就，但是没有提供证据予以证明，故本院不予采信。

综上所述，江西路桥公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定的应当再审的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第二款之规定，裁定如下：

驳回江西省路桥建设集团股份有限公司的再审申请。

审 判 长　秦冬红

审 判 员　王朝辉

审 判 员　蒋　科

二〇二二年四月十五日

法官助理　罗鄢毅

书 记 员　王伶俐