中承国际工程有限公司、江西省热能工程有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

江西省上饶市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）赣11民终86号

上诉人（原审被告）中承国际工程有限公司，住所地江西省南昌市青云谱区三店西路**，组织机构代码78729762-8。

法定代表人邓东林，该公司董事长。

委托代理人周卫军，该公司员工，一般代理。

被上诉人（原审原告）江西省热能工程有限公司，，住所地江西省九江市浔阳区人民路**华宝花园****组织机构代码15931838-7。

法定代表人张光亮，该公司董事长。

委托代理人王茂基，江西省热能工程有限公司婺源分公司员工。

委托代理人汪远勇，江西学林律师事务所律师，一般代理。

被上诉人（原审原告）江西省热能工程有限公司婺源分公司，住所，住所地江西省婺源县蚺城街道文公北路**机构代码09105460-1。

负责人王茂基，该分公司经理。

委托代理人汪远勇，江西学林律师事务所律师，一般代理。

原审被告吕全兵，男，1961年11月8日出生，汉族，住湖北省广水市。

原审被告廖泉根，男，1955年5月26日出生，汉族，住江西省南昌市西湖区。

委托代理人赵辉，江西竞平律师事务所律师，特别授权。

上诉人中承国际工程有限公司（以下至判决主文前简称中承公司）因与被上诉人江西省热能工程有限公司（以下至判决主文前简称江西热能公司）、江西省热能工程有限公司婺源分公司（以下至判决主文前简称江西热能婺源分公司）、原审被告吕全兵、廖泉根建设工程分包合同纠纷一案，不服江西省婺源县人民法院（2015）婺民二初字第697号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

原审法院对于双方在原审有争议的证据和事实认定如下：1.原告提交的《消防工程施工合同》一份，应予采信，原告拟证明的目的是合同约定工程款为124.74万元的事实；2.原告提交的工作联系单一份，工作联系单上“邓辉武”三字可能不是其本人签的，但联系单上还有主体工程施工单位工作人员彭林峰的签名且盖有“江西中煤建设集团有限公司婺源教育园区中学和城东小学代建项目经理部技术资料专用章”，故可予采信；3.原告提交的竣工结算表一份，因没有任何一方的签字，只是原告提供的一个有关工程款结算的说明，不能作为证据；4.被告中承国际工程有限公司提交的招标控制价表七份，本案不涉及招标问题，该证据与本案无关，不予采信；5.被告中承国际工程有限公司提交的工程款支付清单一份，证明向内部承包人廖泉根支付了工程款，与本案应查明的事实无关，不予采信；6.被告吕全兵提交的《消防工程施工合同》一份，合同中主要条款的工程款的数额空白，当日另外签订的一份《消防工程施工合同》权利义务关系明确，说明此合同为一个初步的意向性合同，并未对工程款的具体数额协商一致；括号内的“以江西中煤集团按国家标准预算的价格再下调35%”说明双方确实曾同意以此来计算工程款，但不能据此认定，工程款应在124.74万元的基础上再下浮35%计算支付；对被告的证明目的不予采信。

原审法院认为，原告提交的《消防工程施工合同》合法有效。理由如下：1、不构成非法分包①没有证据证明本案的总承包合同无效，本案的当事人也未对总承包合同的有效性提出质疑；②本案分包人江西省热能工程有限公司婺源分公司具有消防设施施工的资质条件；③从发包人婺源县城市投资发展有限公司共同参与工程的竣工验收分析，发包人认可了消防工程的分包；④消防工程属于附属工程，而非主体工程；⑤本案的消防工程系由总承包人分包，具体由内部承包人实施，不属于再次分包。2、吕全兵作为项目经理与江西省热能工程有限公司婺源分公司签订合同的行为是代表中承国际工程有限公司行为，而不是私人行为。建筑施工企业项目经理，是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。吕全兵是中承国际工程有限公司与廖泉根在内部承包协议书中共同指定的现场项目经理，自然成为婺源县教育园区初中学校附属工程施工建设管理中的代表人。从中承国际工程有限公司、江西省热能工程有限公司婺源分公司作为施工单位共同参与消防工程竣工验收为合格等情况分析，中承国际工程有限公司已认可吕全兵签订合同的行为。3、合同是双方真实意思的表示，不存在合同法第五十二条规定的情形。合同约定的工程款为124.74万元；双方认可的增加工程量的工程款为0.6万元，图纸设计预算漏项的工程款为5.526349万元，工程款合计为130.866349万元，已支付91.024万元，尚有39.842349万元未支付。根据合同中关于工程款的支付期限的约定，现一年的质保期已过，故应付清全部工程款。综上所述，原告江西省热能工程有限公司婺源分公司与被告吕全兵代表被告一中承国际工程有限公司签订的《消防工程施工合同》系双方意思的真实表示，不构成非法分包，无合同法第五十二条规定的无效情形，该合同合法有效。原告江西省热能工程有限公司婺源分公司依约施工，工程竣工及消防验收均为合格，且工程保质期已过，未出现工程质量问题，为此，原告要求支付剩余的工程款的请求应予支持。在本案中，吕全兵签订合同的行为为职务行为而非个人行为，故其不是承担支付工程款的责任主体。中承国际工程有限公司作为内部承包的发包人应当对承包人廖泉根承包范围内的行为对外承担责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十三条、第二百八十五条之规定，判决：一、被告中承国际工程有限公司支付原告江西省热能工程有限公司、江西省热能工程有限公司婺源分公司工程款人民币三十九万八千四百二十三元四角九分，限于本判决生效之日起三十日内履行完毕；二、驳回原告江西省热能工程有限公司、江西省热能工程有限公司婺源分公司的其他诉讼请求。

宣判后，上诉人中承公司不服，向本院提起上诉称：1一审中被上诉人和原审被告吕全兵各提交了一份《消防工程施工合同》，两份合同均签订于2014年1月2日。除合同价款外，其他内容基本相同。吕全兵提交的合同对工程款的约定为：以江西中煤集团按国家标准预算的价格再下调35%。被上诉人提交的合同对工程款的约定为：工程款计人民币124.74万元（此合同价款不包含税金及下浮）。两份合同均应作为认定本案事实的依据，综合两份合同的约定，恰好可以反映案件事实：双方约定以江西中煤集团按国家标准预算的价格124.74万元再下浮35%并扣除税金。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。

被上诉人江西热能公司、江西热能婺源分公司共同答辩称，合同价款是124.74万元，不存在下浮35%及税金，上诉人的上诉没有事实依据，请求驳回上诉，维持原判。

原审被告吕全兵、廖泉根同意上诉人的上诉意见。

二审中，当事人未提交新证据。

经审理查明，原审查明事实正确，本院予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点是：双方在合同中约定的工程价款是124.74万元还是在124.74万元的基础上再扣除下浮35%及税金。

上诉人主张约定的124.74万元应再下浮35%及扣除税金，被上诉人则主张合同约定的工程价款就是124.74万元，没有下浮35%及税金。对此争议，本院认为，本案合同约定的工程价款为124.74万元，上诉人主张在124.74万元基础上再下浮35%及扣除相应税金的上诉理由没有合同依据，本院不予采信。理由：1、上诉人已向被上诉人支付了91万余元的工程款，这一数额已超出了124.74万元的65%，双方的实际履行情况可以印证124.74万元的工程款不再下浮35%及扣除税金；2、被上诉人提交的合同对工程款的约定为：“工程款计人民币124.74万元（此合同价款不包含税金及下浮）”，括号中的约定内容意思不明确，存在两种有歧义的解释：被上诉人认为工程款就是124.74万元，下浮及税金已排除在外；上诉人认为124.74万元还应下浮及扣除税金。仅从括号中文字内容的字面含义来说，双方对此的解释都符合文字含义。考虑到上诉人中承公司作为发包方，在签订承包合同时通常比承包方更具有优势的合同地位，故对于有歧义的条款，应当作出不利于合同优势地位一方的解释；3、原审被告吕全兵所提交的合同对工程款数额一栏系空白，原审认定该份合同系意向性协议并无妥，尽管该份合同在工程款数额空白栏后括号写明：“以江西中煤集团按国家标准预算价格再下调35%”，括号中的内容并不能直接证明应在124.74万元的基础上再下浮35%。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审判决查明事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7，424元，由上诉人中承国际工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　徐志锋

审判员　　李少琴

审判员　　赖　晓

二〇一七年五月二日

书记员　　邱　蕾