江西省新天地特种加固工程有限公司与中余建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江西省南昌县人民法院

民事判决书

（2019）赣0121民初4236号

原告：江西省新天地特种加固工程有限公司，住所地：江西省南昌市西湖区朝阳中路1号福田花园1栋1801室，统一社会信用代码：91360100759966046Y。

法定代表人：***，系该公司董事长。

委托代理人：***，江西华赣律师事务所律师，执业证号：13601199420847519。

被告：中余建设集团有限公司，住所地：江西省南昌市小蓝经济开发区富山三路以北，统一社会信用代码：91360121159861048P。

法定代表人：**，系该公司执行董事兼总经理。

委托代理人：祝国俊，该公司员工。

委托代理人：***，江西惟微律师事务所律师，执业证号：13601200110159250。

原告江西省新天地特种加固工程有限公司（以下简称新天地公司）与被告中余建设集团有限公司（以下简称中余公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月2日立案后，依法适用普通程序，由审判员***担任审判长，与人民陪审员章燕英、***组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告新天地公司法定代表人***及其委托代理人***、被告中余公司委托代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告新天地公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告立即支付工程款3253595.5元及从起诉时起至付清止按月息1分支付利息；2、本案的诉讼费、保全费等由被告承担。事实与理由：2013年2月25日，因被告没有建筑物加固改造的资质，遂将其承接的江西省南昌县澄碧湖大厦改扩建工程包给原告施工，并签订了《澄碧湖大厦改扩建工程加固改造工程承包协议书》，协议约定该工程由承包原告施工。协议约定了工程名称、承包范围及承包方式、工期、双方责任、工程款支付和结算、质量与验收等条款，原告承包后，按照约定施工，早已施工完毕，并通过了竣工验收。根据协议第七条“工程款支付和结算：一、甲方（被告》按乙方（原告）实际完成的工程量支付工程价款。乙方施工至第30天并向甲方提供已完成的工程量和计价，报建设单位批复，款项到账后甲方预留40%。其余60%全额支付给乙方。以后每月付款方式以此方式付款。工程竣工验收合格后一个月内，乙方将工程结算书报甲方及建设单位。经审计部门审计通过后，甲方预留审计后总价的28%以及审计后总价的5%作为质保金。余款全部支付给乙方。保质期为一年，待保质期满无质量问题后，甲方将审计后总价的5%的质保金一次性无息支付给乙方。二、以上工程款项在无质量问题的情况下甲方将工程款支付给乙方，乙方开具收款收据及相等的材料发票给甲方。”时至今日。被告仅向原告支付工程419.6万元；原告多次向被告催要工程款，被告以工程款没有审计或建设单位没有付款等理由拒付。近来原告得知。工程造价审计于2015年2月13日就定案，审定金额为7449595.5元，且建设单位早已付清了全部工程款。故被告应将剩余工程款（7449595.5-4196000=3253595.5元）支付给原告。原告为维护其合法权益。特向贵院起诉，请依法裁判。

被告中余公司辩称：1、被告中余公司已向原告新天地公司支付419.9万元而非419.6万元；2、根据双方就案涉工程签订《承包协议书》时的洽谈商定及约定，原、被告之间的结算价按被告中余公司与建设单位结算审定后的价格下浮28%结算，即按审定价格的72%结算，如依一次审定金额计算，答辩人仅欠付被答辩人工程款余额110余万元；3、答辩人未支付剩余款项，系因案涉工程建设方拖欠工程款所致，按原、被告签订的《承包协议书》约定，被告中余公司在建设单位工程款到账后再行向原告新天地公司支付相应款项。因此，原告新天地公司要求被告中余公司支付剩余全部款项不符《承包协议书》的约定。另按南昌县政府工程款项支付的惯例，工程款需经南昌县审计局最终审定结算（二次审定），而案涉工程仅经南昌县财政局委托第三方审定结算（一次审定），该审定金额并非最终审定金额。现原告依据一次审定金额向被告主张剩余全部工程款项依据不足。显然，被告中余公司在本案中不存在任何违约责任，原告要求被告按月息1分支付所谓利息，是没有任何合同约定及法律依据的。综上，原告新天地公司要求被告中余公司给付工程款及利息的诉请没有事实与法律依据，恳请贵院依法驳回原告的全部诉讼请求。

经审理查明：2013年1月25日，被告中余公司与案外人签订《澄碧湖大厦建筑工程施工合同补充协议》，承包了澄碧湖大厦改扩建工程。2013年2月25日，被告中余公司作为甲方，原告新天地公司作为乙方签订了《澄碧湖大厦改扩建工程加固改造工程承包协议书》（以下简称《承包协议书》），约定乙方承包澄碧湖大厦改扩建土建加固工程改造的施工。《承包协议书》第七条对工程款支付和结算进行了约定：一、甲方按乙方实际完成的工程量支付工程价款。乙方施工至第30天并向甲方提供已完成的工程量和计价，报建设单位批复，款项到账后甲方预留40%，其余60%全额支付给乙方。以后每月付款方式以此方式付款，工程竣工验收合格后一个月内，乙方将工程结算书报甲方及建设单位，经审计部门审计通过后，甲方预留审计后总价的28%，以及审计后总价的5%作为质保金，余款全部支付给乙方。保质期为一年，待保质期满无质量问题后，甲方将审计后总价的5%的质保金一次性无息支付给乙方。二、以上工程款项在无质量问题的情况下甲方将工程款支付给乙方，乙方开收款收据及相等的材料发票给甲方。贛正结审字2015第95号澄碧湖大厦改扩建工程结算审核报告对案涉工程进行了结算审核，审核后工程结算造价为7449595.5元。被告中余公司已向原告新天地公司转账支付4196000元。

本院认为，原、被告双方签订的《承包协议书》系双方当事人的真实意思表示，未违反相关法律法规规定，合同真实有效，对双方当事人均有约束力。原、被告双方对上述审理查明事实没有争议，双方争议焦点在于：一、被告中余公司在2013年6月10日向原告新天地公司转款727000元时，是否扣除3000元伙食费，实际付款金额是否730000元？被告中余公司提供了《费用报销单》予以证明，原告新天地公司认为该伙食费3000元无相关凭证，不予认可。本院认为，《费用报销单》系被告中余公司单方制作，没有其他证据予以佐证，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释之规定，被告中余公司应当承担举证不利的后果，对3000元伙食费本院不予认定，故被告中余公司已向原告新天地公司支付人民币4196000元。

二、贛正结审字2015第95号澄碧湖大厦改扩建工程结算审核报告7449595.5元的结算价格，是否案涉工程的最后审定价格？案涉工程是否需要经过审计部门的二次审定？贛正结审字2015第95号澄碧湖大厦改扩建工程结算审核报告，系江西正信造价咨询有限公司受南昌县财政局委托，经过现场察勘、审核结算资料和实施必要的审核程序，经建设、施工、咨询单位共同核对并签字（盖章）认可的。审核结论为：“请建设、施工单位按审核后工程造价7449595.5元办理工程结算。”根据该报告，案涉工程竣工日期为2013年6月30日，工程结算日期为2015年2月12日，至今未经审计部门审计。被告中余公司主张按照双方协议约定，工程款需经审计部门审计，但审计属于行政管理关系范畴，不受双方当事人控制，且被告中余公司至今未向法庭提交任何证据予以证明，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释之规定，被告中余公司应当承担举证不利的后果，本院认定：贛正结审字2015第95号澄碧湖大厦改扩建工程结算审核报告7449595.5元系案涉工程最后的结算价格。

三、原、被告合同中约定的“预留28%”被告中余公司是否应当支付给原告新天地公司？原、被告双方签订的《承包协议书》第七条对工程款支付和结算进行了约定，原告新天地公司认为28%只是一个预留，到整个工程竣工后无质量问题一次性支付。被告中余公司认为预留的含义即扣除，且向法庭提供一份《澄碧湖一览表》作为证据，证明原告新天地公司委托的人员胡某在与被告中余公司办理结算时系按照审定价的72%结算，披露该一览表来源于胡某。原告新天地公司对该一览表三性均有异议，无任何人签名和盖章。被告中余公司申请了中余公司两位员工出庭作证，但重要证人胡某未出庭作证。本院认为，《澄碧湖一览表》系被告中余公司单方制作的证据，在没有证据补强的情况下，达不到证明办理结算时系按照审定价的72%结算的目的。《承包协议书》系原、被告双方签订的合法有效合同，对双方均具有约束力。对“预留”的解释，本院认为不宜扩大解释为“扣除”。本庭在本案审理过程中多次组织双方当事人调解，对于该“预留28%”，双方已达成一致，原、被告均同意被告中余公司扣除17%，剩余款项（7449595.5×83%-4196000=1987164元）支付给原告新天地公司。

对于原告要求被告从起诉时起至付清止按月息1分支付利息的诉请，因原、被告双方没有约定，且对结算价格存在诸多争议，导致被告中余公司未向原告新天地公司付清工程款，不存在违约情形，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：

一、被告中余建设集团有限公司在本判决生效后30日内向原告江西省新天地特种加固工程有限公司付清工程款1987164元。

二、驳回原告江西省新天地特种加固工程有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费32829元，被告中余建设集团有限公司负担22829元，原告江西省新天地特种加固工程有限公司负担10000元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院。

审判长***

人民陪审员章燕英

人民陪审员***

二〇一九年十二月二十三日

法官助理**

书记员***