江西省兴宁建筑工程有限公司、某某合伙协议纠纷二审民事判决书

江西省九江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）赣04民终942号

上诉人（原审被告）：江西省兴宁建筑工程有限公司，住所地修水县义宁镇修江路**，统一社会信用代码913604247319825701。

法定代表人：聂云水，总经理。

委托诉讼代理人：陈旭敏，安徽睿正律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1976年4月2日出生，汉族，住修水县。

被上诉人（原审原告）：徐霖，男，1970年11月18日出生，汉族，住柴桑区。

被上诉人（原审原告）：***，男，1970年3月27日出生，汉族，住修水县。

三被上诉人共同委托诉讼代理人：杨大望，江西赣九律师事务所律师。

上诉人江西省兴宁建筑工程有限公司（以下简称兴宁公司）因与被上诉人***、徐霖、***合伙协议纠纷一案，不服江西省修水县人民法院(2020)赣0424民初124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

兴宁公司上诉请求：1.撤销江西省修水县人民法院(2020)赣0424民初124号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，被上诉人徐霖不是涉案项目的合伙人之一，不是本案适格主体。2011年9月，被上诉人***、***与案外人张小生、高显锋、聂云水共五人签订书面的合伙协议，约定合伙承建江西南洋茶业有限公司的厂房及宿舍楼，并没有被上诉人徐霖，徐霖并不是该项目的合伙人。虽然部分协议有徐霖署名，但实际签署人均为张小生，实际合伙人也是张小生，因此，被上诉人徐霖并不是本案适格的主体。二、被上诉人基于挂靠法律关系对上诉人兴宁公司享有的债权，不能等同于上诉人对南洋茶业公司享有的建设工程发包与承包法律关系形成的债权，一审法院认定三位挂靠方享有被挂靠方对业主方的工程款债权，突破了合同的相对性，变相支持建设工程领域的非法挂靠现象，适用法律错误。三、(2015)九中民一初字第36号民事判决涉及的债权现已进入执行程序，最终实际可得债权数额截至目前仍未确定，被上诉人诉请的条件尚未成就。

***、徐霖、***辩称，一、徐霖具有合伙人的主体资格。最初签订《合伙协议》时，徐霖没有参与，张毛生参与了，而且当时并未决定挂靠兴宁公司。所以《合伙协议》仅是合伙人的合作意向，具体的合伙事务，有待重新协议。后来，徐霖实际支付了股金并参与了《协议书》和《宿舍楼工程债权债务分摊协议书》的签订，说明徐霖己取代原合伙人张毛生，实际取得了合伙人的地位，而张毛生不属于合伙人。所以，徐霖具有合伙人的主体资格，因而在本案中具备一审原告的主体地位。二、兴宁公司对南洋公司享有的工程款债权等同于合伙人对兴宁公司享有的债权。兴宁公司在一审答辩和诉讼中，一直认可合伙人挂靠兴宁公司施工的事实。在挂靠法律关系中，四合伙人为挂靠人，兴宁公司为被挂靠人和转包人。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，挂靠人又叫实际施工人，该司法解释第二十六条规定：实际施工人可向转包人主张工程款，也可向发包人主张工程款。依据《建筑工程施工合同》，南洋公司应付工程款给兴宁公司，依据实际施工人（挂靠）的事实，南洋公司应付工程款给合伙人，南洋公司的工程款可付给兴宁公司、也可付给实际施工人，不论付给谁，都是同一笔工程款，都是基于《建筑工程施工合同》产生的工程款，两者是等同的。依据(2015)九中民一初字第36号判决，南洋公司应付工程款给兴宁公司，兴宁公司就应付给合伙人，合伙人向兴宁公司主张该工程款权利，不违反合同相对性的法律原则，没有突破合同的相对性。三、合伙人起诉确认之诉的条件已经成就。(2015)九中民一初字第36号判决确认了南洋公司应付工程款的债务，依据合伙人实际施工的事实，该工程款的债权人应属合伙人，合伙人起诉确定债权的确认之诉的条件已经具备。依据(2015)九中民一初字第36号判决，南洋公司应付未的工程款未实际支付，不影响合伙人主张确定债权。如果兴宁公司已实际收取了工程款，合伙人的起诉就是给付之诉，要求兴宁公司直接付款。本案中，给付之诉的条件暂不具备，但确定之诉的条件已经具备。所以，兴宁公司提出的起诉条件未成就的理由不能成立。

***、徐霖、***向一审法院起诉请求：1.判决确认原告对江西省九江市中级人民法院（2015）九中民一初字第36号民事判决中确定的债权享有75%的权利（工程款2235794.86元及计算至2019年12月31日止的利息合计2427388.41元）；2.判决被告承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：1.2011年9月27日，张毛生、高显锋、***、***、聂云水五人就共同承包南洋公司厂房工程签订《合伙协议》，约定合伙人共同努力，确保项目工程能承揽到合伙人名下或其有代理权的公司名下，每名合伙人出资100000元作为工程的质保金与施工前期的垫付款，聂云水为项目施工总负责人，负责施工质量、进度及生产安全、财务审批，***、***负责项目工程材料采购，高显锋负责项目出纳，工程竣工结算后的利润合伙人平均分配，如亏损，由合伙人按出资比例承担。

2.2011年10月8日，高显锋出具收据，收到***、徐林、聂云水、高显锋、***承建南洋茶业一期厂房股金各150000元，合计750000元。之后，高显峰退出股份，未再参与。

3.2011年10月8日，聂云水担任法定代表人的兴宁公司与南洋公司签订《建筑工程施工合同》，约定由兴宁公司承建南洋公司1号厂房。

4.2011年11月25日、2012年1月4日和30日，兴宁公司收取南洋公司1号厂房项目部管理费80000元，经聂云水审批，在合伙账目中报账。

5.2012年8月8日，兴宁公司与南洋公司签订《建设工程施工合同》，约定由兴宁公司承建南洋公司宿舍楼。

6.2014年4月9日，兴宁公司向九江市中级人民法院起诉南洋公司，交纳诉讼费40170元，4月16日交纳保全费5000元，经聂云水审批，在合伙账目中报账。

7.2015年11月17日，兴宁公司（甲方）与聂云水、***、***、徐霖（乙方）签订《协议书》，明确乙方联合平均出资挂靠兴宁公司承建南洋公司1号厂房、宿舍楼，就南洋公司余欠工程款，由兴宁公司起诉，余欠工程款数额以生效法院判决为准，除部分工程材料款、工资外，全部归乙方平均所有，与兴宁公司无关。

8.2017年1月27日，九江市中级人民法院作出（2015）九中民一初字第36号民事判决书，判决南洋公司支付兴宁公司工程款2452340.11元及利息275002.77元，并自20016年11月1日起以2452340.11元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准支付利息至该款付清时止，南洋公司负担案件受理费、保全费、鉴定费103810元。2017年10月14日，江西省高级人民法院作出（2017）赣民终210号民事判决，维持九江市中级人民法院（2015）九中民一初字第36号民事判决。

9.2019年11月16日、12月16日，聂云水、***、***、徐霖签订《宿舍楼工程债权债务分摊协议书》，约定（2015）九中民一初字第36号民事判决确定的工程款、利息、诉讼费、鉴定费等共计2831152.11元（2016年11月1日以后的利息除外），由四人平均享有（如2016年11月1日以后的利息法院执行到位，亦由四人平均享有），债务由四人平均分摊；法院执行到位资金，优先偿还税收及债务，余下款项方可四人分配。

10.九江市中级人民法院（2015）九中民一初字第36号民事判决尚在执行中。

一审法院认为，根据2011年9月27日的《合伙协议》及收据，可以认定***、徐霖、***、聂云水存在合伙关系（高显峰已退出股份），且各合伙人出资份额相等。原告主张兴宁公司为合伙人，一审法院不予采纳。四人因无相应的建筑资质，合伙挂靠兴宁公司承建南洋公司的宿舍楼及厂房，原、被告对该事实均无异议，一审法院予以确认。后因南洋公司拖欠工程款，兴宁公司作为原告起诉南洋公司，人民法院生效判决确定南洋公司向兴宁公司支付相应工程款以及相应利息，该债权实质上属合伙期间的债权。《民法通则》第三十二条规定：合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。由现***、徐霖、***请求一审法院确认对江西省九江市中级人民法院（2015）九中民一初字第36号民事判决中确定的债权享有75%的权利，结合各合伙人的出资情况及《债权债务分摊协议书》确定的四人平均分配的规则，原告的诉请，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、的规定，判决：确认原告***、徐霖、***对江西省九江市中级人民法院（2015）九中民一初字第36号民事判决中确定的兴宁公司的债权享有75%的权益。案件受理费26219元，由被告江西省兴宁建筑工程有限公司负担。

二审中，双方当事人没有提供新证据。

本院查明事实与一审查明事实一致。

本院认为，原审原告***、徐霖、***的诉讼请求系确认之诉。确认之诉限于绝对权，不包括债权。合同之债的确认，本质上为合同效力的认定，合同有效了，合同当事人自然享有债权。本案，诉讼标的是***、徐霖、***享有本院（2015）九中民一初字第36号民事判决确定的债权75%权利。经查，本院（2015）九中民一初字第36号民事判决系生效判决，该判决已认定原审被告兴宁公司与江西南洋茶叶有限公司系涉案《建筑工程施工合同》的相对方，兴宁公司依据合同取得对江西南洋茶叶有限公司的债权。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第六项的规定，涉案《建筑工程施工合同》的当事人是兴宁公司不是***、徐霖、***，***、徐霖、***不享有对江西南洋茶叶有限公司的债权。***、徐霖、***诉称与兴宁公司系合伙，据此主张合伙份额，但未提供有效证据证明合伙的事实，故该理由不予采信。二审辩论阶段，***、徐霖、***认为与聂云水个人合伙挂靠兴宁公司而主张享有75%的债权，属于挂靠合同纠纷，是对原审诉请的变更，兴宁公司不同意调解，***、徐霖、***可另行起诉。故，***、徐霖、***的诉请，没有事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，兴宁公司的上诉请求成立，应予支持。一审法院适用法律错误，应予纠正。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销江西省修水县人民法院(2020)赣0424民初124号民事判决；

二、驳回***、徐霖、***的诉讼请求。

一审案件受理费26219元，二审案件受理费26429元，由***、徐霖、***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　陈小江

审判员　　刘克曙

审判员　　曹　琛

二〇二〇年六月二十三日

书记员　　郑筱楠