天际（吉安）光电信息有限公司与某某跃、江西中博建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江西省吉安县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）赣0821民初2020号

原告：天际（吉安）光电信息有限公司，住所地江西省吉安市井冈山经济技术开发区，统一社会信用代码：913608005892128066。

法定代表人：傅冬梅，该公司董事长。

委托诉讼代理人：支逸，该公司文员。

被告：**跃，男，1959年3月11日出生，汉族，住江西省南昌市西湖区。

委托诉讼代理人：黄平，江西向群律师事务所律师。

被告：江西中博建设工程有限公司，住所地江西省南昌县莲塘镇维也纳广场北路**附**，统一社会信用代码：91360121662011796J。

法定代表人：樊鑫，该公司总经理。

原告天际（吉安）光电信息有限公司（以下除判决主文外均简称“天际公司”）与被告**跃、江西中博建设工程有限公司（以下除判决主文外均简称“中博公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年8月19日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告天际公司的委托诉讼代理人支逸，被告**跃及其委托诉讼代理人黄平均到庭参加诉讼。被告中博公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告天际公司向本院提出诉讼请求：1、判令两被告向原告开具金额为2948.64205万元的工程款发票；2、诉讼费用由被告负担。事实和理由：2012年4月18日，原告与被告中博公司签订《建设工程施工合同》，将其位于井开区的孵化中心大楼项目发包给中博公司承建。2012年10月15日，中博公司与被告**跃签订《内部经济责任承包合同》，将涉案项目转包给**跃施工，合同中明确约定，项目的税收由中博公司和**跃承担。施工完成后，原告已向二被告支付工程款2948.64205万元，被告至今未履行开具该已付工程款的发票义务。根据法律规定，开具发票、交付竣工资料均属合同约定内容，属于民事合同义务范围。且在中博公司与**跃的《内部经济责任承包合同》中也明确约定了由**跃承担发票及开票的税金和项目相关费用。

被告**跃辩称：1、根据合同相对性原则，开具发票给原告的主体是中博公司，不是**跃。中博公司在收到全部工程款后应开具发票给原告，此后可以依据中博公司与**跃的合同约定向**跃主张开票产生的费用，但是与原告无关。2、根据合同先履行抗辩权的规定，原告在没有付清工程款之前，被告中博公司有权拒绝履行开票义务。被告在2014年9月16日已完成建设工程并经过竣工验收，于2017年6月16日完成工程款决算审计，原告应付工程款为3884802237元，截至原告起诉其只支付了294864205元，尚差936160187元。3、根据八民会议纪要之规定，承包人开具发票是属于建设工程施工合同的协作义务或者称之为附随义务，完成建设工程和支付工程款属于主要义务，在原告未完成主要义务的情况下，被告当然有权拒绝履行开票等协作义务。

被告中博公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，被告中博公司未到庭对原告证据进行质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：

1、原告提交的协议书复印件、内部经济责任承包合同复印件，该组证据虽系复印件，但结合（2020）赣民终420号民事判决书的认定，对该组证据的真实性，本院予以确认。但原告提交的协议书并不完整，应结合判决书的认定为准；

2、原告提交的（2020）赣民终420号民事判决书一份，对该证据的真实性、合法性、关联性，本院予以确认；

3、原告提交的付款明细，被告**跃经质证对该证据的真实性无异议，本院予以采信；

4、原告庭后提交建筑业统一发票（发票代码：236001320002）以及电汇凭证复印件各一份（流水号：01300255），该组证据能够与（2020）赣民终420号民事判决书相互印证，对该组证据的真实性，本院予以确认。但结合（2020）赣民终420号民事判决书的认定，原告实际对案涉工程已支付的工程款为2948.64205万元，故该组证据不能达到原告的证明目的；

5、被告**跃庭后提交的《工程结算审核报告》一份，对该证据的真实性，本院予以确认，但该证据并不完整，应结合判决书的认定为准。

根据上述有效证据及庭审情况，本院确认以下法律事实：原告天际公司需在井开区建设孵化中心大楼。2012年4月18日，原告（甲方）与被告中博公司（乙方）签订《协议书》一份，约定：原告将孵化中心大楼发包给被告中博公司。工程内容为框架23层，，地下3000m2建筑面积约25000m2。承包范围为本工程招标图纸范围内所有房建、水电安装工程、装饰工程。开工日期为2012年6月8日（具体于监理签发的开工令为准），竣工日期为2013年8月8日，工期总日历天数为420日。合同价款暂定为4600万元。该合同同时由中标通知书、投标书及其附件、本合同专用条款、本合同通用条款、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书等附件组成。2012年10月15日，被告中博公司与被告**跃就孵化中心大楼工程签订《内部经济责任承包合同》，约定：**跃按工程造价的1%向中博公司上交项目承包管理费，各种税费由中博公司按国家规定代扣代缴及其他相关内容。

上述合同签订后，案涉工程于2013年1月1日开工，于2014年9月16日验收。2017年6月16日，天际公司委托案外人对案涉工程项目进行审核，核定工程造价为3884.802237万元。

2019年5月20日，原告天际公司与被告**跃、中博公司进行结算，孵化中心大楼土建工程价格为3884.802237万元，原告天际公司已付工程款2948.64205万元。

另查明，2014年5月7日，原告就案涉工程及光电产业园厂房代被告中博公司开具了一份金额为1000万元的《建筑业统一发票》。

本院认为，综合原、被告诉辩意见及庭审查明，本案争议焦点为：一、原告诉请被告开具金额为2948.64205万元的发票应否支持；二、被告**跃应否承担向原告出具发票的义务。

关于争议焦点之一，原告诉请被告开具金额为2948.64205万元的发票应否支持。原告主张其向被告支付了3948.64205万元工程款，扣除其已代开的1000万元发票，被告应向其出具金额为2948.64205万元的发票。根据（2020）赣民终420号民事判决书及原告提交的付款明细，可以确认原告实际支付了2948.64205万元工程款，并已代开了1000万元的工程款发票。针对原告于2014年4月11日向被告电汇的1000万元款项，（2020）赣民终420号民事判决书认定该1000万元款项并非作为工程款支付，被告中博公司实际并未收到该款项。鉴于本院查明的事实与原告诉请的基本事实有出入，经法庭释明，原告拒不变更诉讼请求。本院确认，被告尚应开具金额为1948.64205万元工程款发票。

关于争议焦点之二，被告中博公司、**跃应否承担向原告出具发票的义务。根据《中华人民共和国税收征收管理办法》第二十一条第二款“单位、个人在购销商品、提供或者接受经营服务以及从事其他经营活动中，应当按照规定开具、使用、取得发票。”及《中华人民共和国发票管理办法》第十九条“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票。”的规定，被告中博公司作为承包人应依据税法的相关规定向原告开具发票。

最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法第九十条原告依据被告**跃与被告中博公司订立的《内部经济责任承包合同》及生效民事判决书要求被告**跃承担开具发票的责任。但被告**跃可以突破合同相对性在另案中向原告主张支付工程款，系根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定。原告作为发包人欲突破合同相对性向实际施工人即被告**跃主张权利，应符合法律规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条，“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”原告作为发包人向实际施工人**跃主张权利，需符合因建设工程质量发生争议这一前提。本案中，原告主张被告支付工程款发票，应向合同相对人主张，被告**跃在其与被告中博公司签订的《内部经济责任承包合同》中同意税费由被告中博公司代扣代缴，系其与被告中博公司之间的约定。综上，被告**跃无需向原告承担开具发票的义务。被告中博公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃诉讼权利，应自行承担相应的法律后果。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条，《中华人民共和国税收征收管理办法》第二十一条第二款，《中华人民共和国发票管理办法》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《〉的解释》之规定，判决如下：

一、被告江西中博建设工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告天际（吉安）光电信息有限公司开具金额为19486420.5元的工程款发票；

二、驳回原告天际（吉安）光电信息有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当支付迟延履行金。

案件受理费30177元，由原告天际（吉安）光电信息有限公司负担10254元，由被告江西中博建设工程有限公司负担19923元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省吉安市中级人民法院。

审　判　长　　郭艳芳

人民陪审员　　彭世忠

人民陪审员　　罗生平

二〇二〇年十月二十日

书　记　员　　江卓睿

附本案适用法律条文

《中华人民共和国合同法》

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二十五条因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。

《中华人民共和国税收征收管理办法》

第二十一条第二款单位、个人在购销商品、提供或者接受经营服务以及从事其他经营活动中，应当按照规定开具、使用、取得发票。

《中华人民共和国发票管理办法》

第十九条销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。