***、汤焰飞等合同纠纷民事二审民事判决书

云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）云25民终2373号

上诉人（原审原告）：***，男，1978年7月17日出生，汉族，农民，住曲靖市罗平县。

委托诉讼代理人：杨充开，北京盈科（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权。

被上诉人（原审被告）：汤焰飞，男，1987年9月15日出生，汉族，住大理州云龙县。

被上诉人（原审被告）：江西盛远建设工程有限公司，住所地：江西省吉安市青原区河东经济开发区控规C10-1-1地块。

法定代表人：张昌琳，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：周晓明，云南锦绣江山律师事务所律师。代理权限：特别授权。

被上诉人（原审被告）：弥勒市东山镇新寨村民委员会，住所地：弥勒市东山镇新寨村。

法定代表人：张刘平，系该村委会主任。

上诉人***因与被上诉人汤焰飞、江西盛远建设工程有限公司、弥勒市东山镇新寨村民委员会合同纠纷一案，不服云南省弥勒市人民法院（2021）云2504民初2194号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月21日立案后，依法组成合议庭，经过调查和询问当事人，并征得当事人同意，不开庭进行了审理，本案现已审理终结。

***上诉请求：依法撤销云南省弥勒市人民法院（2021）云2504民初2194号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求或者依法发回重审；依法判令由被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决要求上诉人对水池位置重新移动做前期安排强人所难，上诉人已举证证明新增的工程量有被上诉人及相关单位的签字确认，并非工程的辅助或要求。一审判决未就新增工程量给以确认，应给与纠正，具体理由如下：1、水池移动位置系工程的临时及客观要求所致，在任何一个工程都会存在。设计水池位置已经开始施工后，因为村民反对而被迫重新移动位置，这是施工方所无法预见和无法预测的，一审判决要求上诉人做好前期预先安排显然强人所难，应给与纠正。2、新增工程量有被上诉人及相关单位的签字确认。上诉人提供的红河州2018年度烟叶生产基础设施建设项目区工程（3标段）弥勒市东山镇大栗项目区III新增项目的工程量不但有被上诉人弥勒市东山镇新寨村民委员会签章及当时的负责人杨红兵的签字确认，还有被上诉人江西盛远建设工程有限公司签章，同时也有弥勒市水务管理局、弥勒市东山镇人民政府及监理单位红河州红舜工程监理单位的签章确认。庭审中被上诉人弥勒市东山镇新寨村民委员会主张属在合同范围，显然与其盖章及负责人杨红兵签字确认相矛盾。江西盛远建设工程有限公司主张一部分在合同范围内，一部分不在合同范围内，但不能提供明确的证据。二、上诉人已经举证证明新增工程量需要结算支付，一审判决对此却视而不见，应给以纠正。1、工程结算审核书并没有对新增工程量给以结算。一审庭审中，上诉人向法庭提交红河州2019年度烟叶生产基础设施建设项目区工程0标段）弥勒市东山镇大栗项目区III”《工程结算审核书》，该结算书总价为2537431.02元，并没有对红河州2018年度烟叶生产基础设施建设项目区工程0标段）弥勒市东山镇大栗项目区III新增项目的工程量给以结算。2、新增工程量按照《施工合同》约定应给以结算。上诉人提供的红河州2018年度烟叶生产基础设施建设项目区工程0标段）弥勒市东山镇大栗项目区III新增项目的工程量不但有弥勒市东山镇新寨村民委员会签章及当时的负责人杨红兵的签字确认，还有被上诉人江西盛远建设工程有限公司签章，同时也有弥勒市水务管理局、弥勒市东山镇人民政府及监理单位红河州红舜工程监理单位的签章确认。而《施工合同》第三节第16条第2款的约定理应作为结算的依据。3、上诉人申请造价鉴定应准许。工程造价《施工合同》第三节第16条第2款约定清单中未包含的新增项目，综合单价应根据投标报价编制依据及原则计算，因新增项目工程量所涉各项目不在《施工合同》的清单内，同时被上诉人弥勒市东山镇新寨村民委员会不认可上诉人及被上诉人江西盛远建设工程有限公司依据2013定额对新增工程量的结算结果，故上诉人申请对红河州2018年度烟叶生产基础设施建设项目区工程0标段）弥勒市东山镇大栗项目区III新增项目的工程量鉴定，理应准许，完全符合《民事诉讼法》第76条的规定，应予准许。综上，上诉人的上诉请求均有事实及法律依据，望二审法院予以支持。

江西盛远建设工程有限公司辩称：上诉人主张的新增工程不在其与发包方的承包范围内，新增工程也并非其公司转包或安排施工，案涉新增工程与其公司没有关联性，其公司不应承担任何支付责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

汤焰飞、弥勒市东山镇新寨村民委员会均未作答辩。

***向一审法院起诉请求：1.判决汤焰飞、江西盛远建设工程有限公司支付***工程款247901.65元并以247901.65元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4.85％计算支付自2019年5月14日起至款项付清之日止的逾期付款利息；2.判决弥勒市东山镇新寨村民委员会在欠付工程款范围内对247901.65元承担责任；3.本案诉讼费由三被告承担。

一审法院认定事实：江西盛远建设工程有限公司系经营房屋建筑工程、市政公用工程、土石方工程等的自然人投资或控股的有限责任公司。2018年10月10日，汤焰飞与江西盛远建设工程有限公司签订内部工程挂靠合同书，约定由江西盛远建设工程有限公司将其于2018年9月28日中标的“红河州2018年度烟叶生产基础设施建设项目区工程（3标段）弥勒市东山镇大栗项目区Ⅲ”转包给汤焰飞，由汤焰飞向江西盛远建设工程有限公司交纳管理费，合同造价暂定为2667242.80元，工程范围为水池21个、总容量3400立方米、安装总管道16808米，工期180日历天等。双方还对相关事宜进行了约定。2018年10月11日，***与汤焰飞签订项目托管协议，约定由汤焰飞将“红河州2018年度烟叶生产基础设施建设项目区工程（3标段）弥勒市东山镇大栗项目区Ⅲ”工程转包给***，合同造价暂定为2667242.80元；工程范围为水池21个、总容量3400立方米、安装总管道16808米，工期180日历天；由汤焰飞向***收取该项目16%计420000元的工程管理费，在本协议签订后一日内支付300000元，剩余部分在最后一次拨款后扣除，此笔费用含工程税费及其他一切管理费。该协议还对双方的权利义务进行了约定。2018年10月11日、2018年11月23日，江西盛远建设工程有限公司分别于出具授权委托书各1份，授权***为其代理人，代理其进行“红河州2018年度烟叶生产基础设施项目区工程（3标段）弥勒市东山镇大栗项目区Ⅲ”合同谈判等有关事宜，法律后果由江西盛远建设工程有限公司承担。2018年10月26日，弥勒市东山镇新寨村民委员会与江西盛远建设工程有限公司签订红河州2018年度烟叶生产基础设施项目区工程（3标段）（弥勒市东山镇大栗项目区Ⅲ）施工合同书，约定工程地点为弥勒市东山镇新寨村民委员会，工程内容为水池21个、总容量3400立方米、安装总管道16808米，工期180日历天；合同价款为2667242.80元；还对其他事宜进行了约定。合同第三节中4.1.10“（1）本合同工程施工所需的水电、交通等临时工程的修建与维护费用全部由承包人自行承担，施工对乡村便道的损坏由承包人负责恢复。若造成当地交通、农田、房屋、植被等损害，承包人应负责对造成的损害进行恢复及赔偿”。2019年5月14日，“红河州2018年度烟叶生产基础设施建设项目弥勒市东山镇大栗项目区”工程施工质量评定为合格。2019年6月20日，江西盛远建设工程有限公司、弥勒市东山镇新寨村民委员会、***等单位在“红河州2018年度烟叶生产基础设施建设项目区工程（3标段）弥勒市东山镇大栗项目区Ⅲ新增项目”上盖章或签字。同日，江西盛远建设工程有限公司、***在“红河州2018年度烟叶生产基础设施建设项目区工程（3标段）弥勒市东山镇大栗项目区Ⅲ新增项目工程竣工结算总价”上盖章或签字，载明金额为247901.65元。2019年7月25日，“红河州2018年度烟叶生产基础设施项目区工程（3标段）弥勒市东山镇大栗项目区Ⅲ”工程经结算造价为2537431.02元。

2020年1月14日，***向一审法院起诉汤焰飞、江西盛远建设工程有限公司、周琦建设工程施工合同纠纷，请求判决汤焰飞、江西盛远建设工程有限公司、周琦连带支付工程款210200元及违约金，一审法院于2020年8月3日作出（2020）云2504民初223号民事判决书判决驳回***的诉讼请求。2020年4月1日，***向一审法院起诉汤焰飞、江西盛远建设工程有限公司合同纠纷，请求判决江西盛远建设工程有限公司偿还其税金、管理费、公证费、投标费、预缴税款等共计417018.08元及违约金，一审法院于2020年7月31日作出（2020）云2504民初1068号民事判决书判决驳回***的诉讼请求。

另查明，红河州2018年度烟叶生产基础设施建设项目区工程（3标段）弥勒市东山镇大栗项目区Ⅲ投标文件载明“一、土方开挖。3、整个开挖过程中采用机械施工、人工辅助。”“二、沟槽土方开挖。3、采用人工配合反铲挖掘机挖槽。”“（一）施工工艺施工准备→材料检查验收→测量下料→管道安装→防腐处理→试压冲洗→系统调试”“（3）镀锌钢管及管件镀锌层破损处应刷好防锈漆外刷银粉各两遍”“施工用水、电、材料二次搬运费、临时工程费、施工便道修筑费用均已含在拦标价综合单价中”“全部完成后应进行拉线找平，凡超过标准高程的地方，及时依线铲平，凡低于标准高程的地方，应补填夯实。”

***无建筑施工企业资质。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，***主张的新增工程量，即临时施工道路、土石方外运、人工开挖沟槽、老管焊接及开挖、浇筑水池拉水、管道防腐处理、二次搬运、水池土方摊平，并要求支付247901.65元。从本案查明的事实看，其主张的在施工合同或者红河州2018年度烟叶生产基础设施建设项目区工程（3标段）弥勒市东山镇大栗项目区Ⅲ投标文件已载明，系工程的辅助或要求。另依***所述：B8-3水池安全防护系水池在路旁考虑到安全问题，水务所工作人员要求***进行安全处理，***进而实施；水池开挖好后又移动位置系在水池开挖好后村民反对而重选位置，这两项***在施工过程前就应做前期预先安排。新增项目工程竣工结算总价仅有***及江西盛远建设工程有限公司印章，并未其他签字或印章，且江西盛远建设工程有限公司已作出解释，***也未举证证实上述工程另有约定需结算支付。且***就其新增工程量及造价签订的时间为2019年6月20日，而红河州2018年度烟叶生产基础设施建设项目区工程（3标段）弥勒市东山镇大栗项目区Ⅲ结算为2019年7月25日。综上，***对其主张负有举证责任，现其提供的证据不足以证实其主张，应承担举证不利的法律后果。诉讼中，***向一审法院申请工程造价鉴定，因其提供的证据不足以证实其主张的工程量应另行进行计算，也就没有鉴定的必要。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费5018元，减半收取计2509元，由***负担。

二审过程中，双方当事人均未提交新证据。二审经过审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为：上诉人***通过被上诉人汤焰飞，转包得被上诉人江西盛远建设工程有限公司中标的“红河州2018年度烟叶生产基础设施建设项目区工程（3标段）弥勒市东山镇大栗项目区Ⅲ”的建设工程，其认为施工过程中的临时施工道路、土石方外运、人工开挖沟槽、老管焊接及开挖、浇筑水池拉水、管道防腐处理、二次搬运、水池土方摊平等属新增工程量的主张，因在施工合同和红河州2018年度烟叶生产基础设施建设项目区工程（3标段）弥勒市东山镇大栗项目区Ⅲ投标文件载明，系工程的辅助或要求。其还认为B8-3水池安全防护的安全处理，水池开挖好后又重选移动位置，属其前期工程的预先安排。经查，其新增工程量及造价签订的时间为2019年6月20日，而红河州2018年度烟叶生产基础设施建设项目区工程（3标段）弥勒市东山镇大栗项目区Ⅲ结算为2019年7月25日。因此，上诉人要求被上诉人按新增工程量支付相应款项的诉讼主张，由于所提供证据不足以证实其诉讼主张，一审法院以此为据驳回其诉讼请求并无不当。因上诉人提供的证据不足以证实其主张的工程量应另行进行计算，故对其申请工程造价的鉴定没有必要。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5018元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　胡云涛

审判员　　廖伟荣

审判员　　何　江

二〇二二年三月二日

书记员　　刘春艳