抚州市临川区风山石材总经销、某某承揽合同纠纷二审民事判决书

江西省萍乡市中级人民法院

民事案件判决书

（2020）赣03民终514号

上诉人抚州市临川区风山石材总经销（以下简称风山总经销）与被上诉人陈守映、江西双龙建筑工程有限公司（以下简称双龙公司）承揽合同纠纷一案，不服江西省莲花县人民法院（2020）赣0321民初323号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人风山总经销的委托诉讼代理人彭华、李小惠，被上诉人陈守映及其委托诉讼代理人王共华、江力文，被上诉人双龙公司的法定代表人涂相宾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

风山总经销上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判陈守映及双龙公司支付工程款190999.5元，利息68759.82元（按年利率6%计算，自2013年12月8日暂算至2019年12月7日，后期利息计算至清偿之日止），共计259759.32元；2、本案诉讼费、鉴定费由陈守映及双龙公司承担。事实与理由：原审法院认定事实不清，适用法律不当。一、本案中风山总经销自行委托鉴定机构，对涉案工程进行鉴定，已经向一审法院举证证明了本案的工程量，陈守映与双龙公司如果不认可该鉴定意见应当主动提起重新鉴定的申请，来推翻该鉴定意见。本案中陈守映及双龙公司均未申请重新鉴定，一审法院应当将我方提交的鉴定结果作为结算的判决依据。二、本案涉案工程不存在质量问题。1、我方与陈守映签订的合同第13条约定，如工程进入使用就等于验收合格，本案外墙石材干挂工程因陈守映及双龙公司已经实际使用所以不需要办理任何书面验收手续。合同系在2013年9月7日签订，该工程在2014年4月底就交付给陈守映及双龙公司，且涉案的1号、2号楼均已对外出租，已经有商户承租了部分商铺，发包人的使用行为已经表示该外墙石材干挂已经达到了竣工验收的标准。2、本工程总价款为1120999.5元，陈守映已经支付了95万元，已支付工程款占总工程价款的85%。如果如一审法院所认定的石材材料不符合合同约定，陈守映及双龙公司没有理由不向我公司提出产品质量异议，且支付了绝大多数工程款。3、我方在一审提交了王文彩与陈守映的通话录音，该录音中陈守映明确表明要向我方支付工程款，只是对于工程量具体多少有争议，且陈守映在录音中反复强调要与我方进行结算，从未提到我方所提供的材料或安装技术未达到要求。4、该工程是否存在质量问题，应由陈守映方举证，而不是由我方举证证明质量不存在问题。且该工程2014年就已经完工，在长达6年的时间里，对方从未举证证明其向我方主张过质量问题，即使本案产品存在工程质量问题，对方提质量异议的期间也已经经过。三、本案系普通承揽合同纠纷，我方所做的墙体干挂工程没有出现脱落、破裂等现象，墙体完好无损。综上，请求二审法院依法改判，支持我方的上诉请求。

陈守映辩称，一、陈守映依法不是本案适格诉讼主体。风山总经销所承揽建设的涉案石材外挂墙工程，系双龙公司承包的欧码威物流园一标段工程中的一部分工程，欧码威物流园一标段工程的所有权利义务，均由双龙公司享有和承担。陈守映只是作为双龙公司的代理人即欧码威物流园一标段工程项目部的负责人在合同书上签字。二、风山总经销没有涉案工程的施工资质，合同书应为无效合同，只有在涉案工程经竣工验收合格，风山总经销的诉讼请求才能得到支持。三、涉案工程并未完工，更未进行竣工验收。风山总经销并未提供任何证据证明其已于2014年4月底将涉案工程交付给陈守映，也未提交竣工验收报告。风山总经销认为涉案工程已经对外进行出租，按照合同书约定，工程进入使用就等于验收合格。但直至二审期间，风山总经销均未提供任何证据证明涉案工程已经对外进行出租。我方并非工程发包方，对涉案工程无权对外进行出租，对工程已有人使用的情况并不知情。四、我方支付了部分工程款，不等于认同该工程合格。截止本案风山总经销起诉之日，我方已按合同约定向其支付了工程款95万元，但这只是我方按合同约定履行支付工程进度款的义务，并不等于我方认可涉案工程是合格工程。五、风山总经销提交的萍乡方维司法鉴定中心的司法鉴定意见书不能作为涉案工程款的定案依据。对涉案工程款的计算，不仅要看施工完成的面积，还要看所使用的材料及施工工艺是否符合合同书的要求，而方维司法鉴定中心并未将石材型号、钢材规格、连接方式、预埋钢板规格、石材宽度、固定螺钉成分、粘合胶水等方面的因素考虑进去。 双龙公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，我公司与风山总经销之间不存在任何关联。风山总经销起诉我公司的诉讼时效已过。至今为止，涉案工程未通过竣工验收，经公司自检该工程不符合竣工验收的要求。请求二审法院驳回上诉。

风山总经销向一审法院起诉请求：1、判令陈守映及双龙公司支付工程款190999.5元，利息68759.82元（按年利率6%计算，自2013年12月8日暂算至2019年12月7日，后期利息计算至清偿之日止），共计259759.32元；2、本案诉讼费、鉴定费由陈守映及双龙公司承担。

一审法院认定事实：2013年1月28日，陈守映作为双龙公司的代表与江西省三兄弟实业发展有限公司（下称三兄弟公司）签订了一份协议，约定由双龙公司承包三兄弟公司的莲花欧玛威商贸物流园两栋交易展示楼沿街1#、2#，四栋交易展示楼1、2、4、5#楼建筑工程。2013年9月7日，陈守映与风山总经销签订了一份《合同书》，约定由风山总经销负责包工包料将莲花县工业园欧玛威物流园一标工程外墙进行石材干挂施工，双方就施工的石材型号、规格、钢材规格、钢板规格等均做了详细的约定，并确定合同价格为每平方450元。合同签订后，风山总经销开始组织施工；至2014年5月4日，风山总经销共收到该工程工程款95万元。2018年10月12日，风山总经销以陈守映拖欠案涉工程款为由向该院提起民事诉讼，后在审理过程中申请撤诉。2018年10月23日，风山总经销委托萍乡方维司法鉴定中心就案涉工程造价进行司法鉴定；2018年11月5日，该鉴定中心作出方维造价鉴[2018]02号《关于莲花县工业园欧玛威物流园一标段（1号、2号楼）外墙石材干挂工程的工程造价司法鉴定意见书》，以其测量的工程面积2491.11㎡乘以合同约定造价450元/㎡认定案涉工程造价为1120999.5元。2020年5月6日，风山总经销提起本次诉讼。

一审法院认为，本案争议的焦点在于风山总经销提交的鉴定意见书作出的工程造价可否采信。风山总经销与陈守映签订的合同书中就工程所用石材、钢材、钢板的型号、规格等均做了详细的约定，并在此基础上确定了工程单价为450元/㎡，即该工程单价的确定与施工所用材料的型号、规格是有直接关联的，而风山总经销提交的鉴定意见书所作出的工程造价仅仅是在测量工程面积后乘以合同约定的工程单价而得出，并未对工程实际使用材料是否符合合同要求进行现场确认，并在作出工程造价时予以考量，故该鉴定意见书作出的鉴定意见不能反映风山总经销所做工程的实际价值，对该鉴定意见不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，风山总经销诉求陈守映及双龙公司支付剩余工程款，应就工程总价款及陈守映与双龙公司已支付款项低于工程总价款等事实进行举证。庭审中，经该院释明，风山总经销虽提出重新鉴定申请，但并未在规定时间内向提交书面申请，更明确表示不申请重新鉴定。由此，因风山总经销就工程总价款及已支付款项低于工程总价款等事实并未提供充分有效的证据予以证明，对风山总经销提出要求陈守映及双龙公司支付剩余工程款的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回风山总经销的全部诉讼请求。案件受理费5196元，减半收取2598元，由风山总经销承担。 二审中，各方当事人均未向法庭提交新的证据。二审经查阅一审卷宗及开庭审理，补充查明：2013年1月28日，三兄弟公司与双龙公司签订的协议第三条第3项约定，工程范围为莲花欧玛威商贸物流园，施工图纸全部内容中包含外墙装饰。另外，经本院实地踏勘，本案涉案建筑工程已进行部分装修并由案外人占有使用。查明的其他事实与一审查明的一致，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：1、本案是否超过诉讼时效；2、风山总经销请求支付工程款的条件是否成就；3、支付工程款及相应利息的主体应如何确定；4、风山总经销支付的鉴定费用应由谁来承担。 本案是否超过诉讼时效的问题。本案系风山总经销诉请要求陈守映及双龙公司支付工程款提起的诉讼。双方未进行工程结算，系经风山总经销委托鉴定机构鉴定于2018年11月5日出具鉴定意见后才确定工程价款，故风山总经销提起本案诉讼未超过诉讼时效。 关于风山总经销请求支付工程款的条件是否成就的问题。本案中风山总经销与陈守映签订了合同书，约定由风山总经销承包涉案工程的外墙石材干挂项目。风山总经销属于个体工商户，不具备任何等级的建筑装修装饰工程专业承包资质，故其与陈守映签订的合同书应属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中虽然涉案工程未办理验收手续，但经查明，涉案工程已经实际使用，根据上述司法解释第13条规定，应视为该工程已经验收合格。风山总经销请求支付工程款的诉讼请求应予以支持。对于具体工程款金额，风山总经销已提交委托萍乡方维司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书。陈守映及双龙公司提出该鉴定意见书系风山总经销单方委托鉴定，并对工程实际所用材料及规格提出异议。本院认为，该鉴定意见系具有鉴定资质的鉴定机构出具，鉴定程序合法，陈守映及双龙公司未提出有效证据证明该鉴定意见存在应予重新鉴定的情形，亦未向一审法院提出重新鉴定的申请。另外根据该鉴定中心出具给一审法院的司法鉴定意见书补充说明，该鉴定中心对材料型号、规格已经从外观、基本尺寸等进行基本判断，确认与合同要求一致。现陈守映及双龙公司提出工程所有材料、规格与合同书约定不符，但并未提交任何证据予以证明，故对陈守映及双龙公司的上述辩解意见不予支持。萍乡方维司法鉴定中心的司法鉴定意见书可以作为确认本案工程款的依据。因陈守映已提交收条证明已支付涉案工程款95万元，风山总经销对该事实无异议，根据鉴定意见1120999.5元扣除已付工程款，尚欠工程款为170999.5元。风山总经销主张在已付95万元中已经取出22万元现金给了陈守映，但并未提交证据予以证实，对其该项主张不予支持。关于风山总经销要求支付工程款利息的诉讼请求，因本案工程款系通过方维司法鉴定中心出具的鉴定意见书予以确定，故应付工程款之日应以陈守映及双龙公司收到一审法院送达的起诉状副本之日即2020年6月15日计算，对于风山总经销诉请的工程款利息应从2020年6月16日开始按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止。 关于付款主体的确定问题。本案中涉案工程莲花欧玛威商贸物流园两栋交易展示楼沿街1#、2#，四栋交易展示楼1、2、4、5#楼建筑工程系由三兄弟公司发包给双龙公司进行承建，该协议中明确了工程范围包含外墙装饰，故风山总经销所做的1#、2#楼外墙干挂工程属于双龙公司承建范围，且陈守映在答辩中亦认可风山总经销所承揽建设的涉案石材外挂墙工程系双龙公司承包的欧码威物流园一标段工程中的一部分工程，故对双龙公司关于涉案外墙干挂工程不是双龙公司承建，系由陈守映直接向三兄弟公司承建的意见，不予采纳。双龙公司作为涉案工程的总承包方，应承担向风山总经销支付工程款及相应利息的付款责任。关于陈守映是否要承担付款责任问题，陈守映提出其仅系双龙公司的代表负责管理，风山总经销亦认可陈守映系双龙公司的委托代理人及项目负责人，根据三兄弟公司与双龙公司签订的协议，陈守映系作为双龙公司的代表签字，双龙公司虽提出陈守映并非其公司员工，陈守映系涉案工程的承包人，但并未提供证据予以证实，故对双龙公司的上述主张不予采信。风山总经销要求陈守映承担本案付款责任的请求，缺乏事实与法律依据，不予支持。 关于风山总经销要求陈守映及双龙公司承担鉴定费用3000元的诉讼请求，涉案工程完工后，风山总经销多次找陈守映进行结算均未果，如前所述，陈守映作为双龙公司代理人，双龙公司未及时与风山总经销进行结算，导致风山总经销只能采取申请鉴定的方式来确定具体的工程款，故双龙公司应承担上述鉴定费用，对风山总经销的上述请求，予以支持。 综上，风山总经销的上诉请求部分成立，予以部分支持。一审判决认定事实部分错误，适用法律错误，处理不当，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项规定，判决如下：

一、撤销江西省莲花县人民法院（2020）赣0321民初323号民事判决； 二、江西双龙建筑工程有限公司于本判决生效之日起三日内向抚州市临川区风山石材总经销支付工程款170999.5元，并自2020年6月16日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至款项付清之日止； 三、江西双龙建筑工程有限公司于本判决生效之日起三日内向抚州市临川区风山石材总经销支付鉴定费3000元； 四、驳回抚州市临川区风山石材总经销的其他诉讼请求。 如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费2598元，二审案件受理费5196元，由抚州市临川区风山石材总经销负担794元，由江西双龙建筑工程有限公司负担7000元。 本判决为终审判决。

审判长　张　艳 审判员　杨发良 审判员　周丽娜

法官助理黄毅 书记员汤娜