某某、江西双龙建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江西省吉安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）赣08民终1294号 上诉人（原审原告）：颜书家，男，1979年5月12日出生，汉族，住江西省井冈山市。 上诉人（原审被告）：江西双龙建筑工程有限公司，住所地江西省南昌市西湖区沿江南大道1599号东亚盛世滨江1618-1621室，统一社会信用代码913600001582719943。 法定代表人：***，该公司总经理。 上诉人（原审第三人）：**位，男，1976年9月11日出生，汉族，住江西省万安县。 委托诉讼代理人：***，***昀律师事务所律师。 上诉人颜书家因与上诉人江西双龙建筑工程有限公司（以下简称双龙公司）、上诉人**位建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省井冈山市人民法院（2022）赣0881民初266号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人双龙公司上诉请求：1.依法撤销一审民事判决，改判上诉人不承担责任；2.本案一、二审诉讼费均由被上诉人颜书家承担。事实和理由：一、一审法院认定被上诉人颜书家是该项目的实际施工人错误。上诉人同被上诉人颜书家不存在合同关系。该项目的实际施工人是**位和***，被上诉人颜书家和***是合作伙伴关系。他们俩受**位、***二人雇佣，与上诉人双龙公司无关联，至于颜书家、***完成多少工程量，支付多少工资，怎么结算都应由**位、***来确定。上诉人双龙公司后期直接支付了部分工程款给颜书家、***等人，是因响应国家要求，确保农民工工资落实到位的政策。颜书家和***不是整个项目实际施工人，只是项目班组带班人。二、一审法院认定被上诉人颜书家、***参照被上诉人**位、***的承包合同错误。一审法院认定上诉人双龙公司同被上诉人颜书家工程结算依据参照上诉人同**位、***的承包合同有关条款不当。被上诉人颜书家是项目承包人**位雇佣干活的，颜书家、***有多少工程量，支付多少工程款应由**位、***来确定，因为**位、***和颜书家、***是雇佣关系。三、一审法院在引用参照责任承包人的合同相关条款有漏项计算之误。1.一审法院核定上诉人双龙公司支付工程款有误，相差10,000元，一审法院认定从2015年12月31日至2016年7月25日止支付工程款4,501,076.78元。而实际双龙公司在这期间支付了工程款4,511,076.78元。2.一审法院核定企业所得税有误，相差5,000元，双龙公司是按总造价9,617,209.09元开票完税，而一审法院错误认定按实际所得工程款9,417,209.09元完税。3.一审法院认定利息利率有误，与国家利率不符。2021年12月20日调至3.8%；2022年1月20日调至3.7%，应相应按同期利率计算。4.承包人**位、***以及颜书家、***在该项目中，从未向双龙公司提供成本材料发票。双龙公司多次催促要求他们提供发票无果的情况下，双龙公司自行补上部分票据产生税金577,032.55元（以实际税金为准）。依据承包合同约定，材料发票税金应由乙方承担。被上诉人**位、***以及颜书家、***均未向双龙公司提供票据。而一审法院对施工方不提供发票的行为予以支持，这明显是助长施工方偷税漏税的行为。5.承包合同第六条其他4.约定工程开工后，乙方必须按规定配齐五大员持证到岗，五大员将由甲方统一分配，乙方并承担五大员上岗人员的工资，至竣工交付使用止。上诉人双龙公司从开工到竣工26个月支付押证费用169,000元（6,500元*26个月）。6.承包合同第六条其他8.约定乙方承建的该工程项目中所发生的债权债务，全部由乙方承担支付，甲方如受到连带责任所造成的经济损失，甲方有权向乙方追偿，乙方除清偿债务、赔偿甲方经济、名誉损失外并向甲方支付争议金额20%违约金。一审法院只对上诉人受到连带责任所造成的经济损失523,098.24元（泰和法院划扣）予以认可，而对支付争议金额20%违约金：104,619.65元（523,098.24元*20%）不予认可。7.被上诉人承包的工程到目前为止，都没有通过备案机关验收备案，也没有取得竣工验收备案表；也没有整理好一套完整的资料送公司存档。依据承包责任公司第五条第2项约定：乙方承建的工程必须通过备案机关备案，并拿到竣工验收备案表，且整理好一套资料报公司存档；否则，甲方在本合同原交管理费的基础上再增收工程总价3%违约罚款，并且以后相关费用均由乙方承担。故被上诉人应当支付上诉人双龙公司违约罚款288,516.27元（9617209.09*3%）。四、一审法院错误认为上诉人双龙公司预借工程款给颜书家就能构成颜书家为整个项目的实际施工人的法律关系。颜书家作为民工包工头，临近过年，他没钱发放给他雇佣的工人工资，为稳定社会和谐，双龙公司预借工程款给颜书家发放有何过错？再说此借款在工程结算中已扣除。五、吉安市中级人民法院作出的（2020）赣08民终71号民事判决书。已明确颜书家只是带班负责人，并非是整个项目的实际施工人。综合所述，上诉人双龙公司不欠被上诉人的工程款，反而超额支付。而一审法院认定被上诉人颜书家是整个项目实际施工人的主体资格错误，引用参照承包责任人的承包合同有关条款有漏算、错算之误。恳请中院依法改判，撤销一审法院错误的判决。 针对双龙公司的上诉，颜书家辩称，1.保证金是颜书家缴纳，有转账记录证明。2.4月21日支付给**的350,000元是颜书家支付的。该笔款项由颜书家个人打给***，再由***支付给**，350,000元算在工程款内是错误的。3.实际施工人是颜书家。4.相关税费也是颜书家个人缴纳，双龙公司提供的票据发票都是假的。5.所有施工材料都是颜书家在井冈山购买。6.公司押的证是颜书家提供。材料没有调差，有双龙公司签字认可。7.***的110,000元工资不应由颜书家承担，应由双龙公司承担。这些事实均有证据证明，所有工程都是颜书家所做，相关材料都很齐全，包括验收均有签字。施工许可证也是颜书家去办理的，所有工程款都是转至颜书家的账上。井冈山市人民法院的判决书和泰和县人民法院的判决书均能证明颜书家是工程实际施工人。 针对双龙公司的上诉，**位辩称，1.**位与颜书家、***之间不存在雇佣关系，**位与颜书家只存在部分零星工程的承揽关系，且已结算、支付完毕。2.因颜书家未提供证据证明**位将《承包工程项目责任协议书》中乙方的权利义务全部转让给了颜书家并经双龙公司同意，也未提供证据证明案涉工程全部由颜书家投资、施工，双龙公司上诉称一审法院认定颜书家是该项目的实际施工人主体资格错误、颜书家工程款结算参照**位的《承包工程项目责任协议书》有关条款错误的上诉意见是正确的，其他上诉意见与本案没有关联性，应由**位与双龙公司根据《承包工程项目责任协议书》另行据实结算。 上诉人颜书家上诉请求：依法改判被上诉人支付上诉人工程款1,648,085.77元，并按一年期同期贷款市场报价利率计算，支付自2019年1月29日起至实际款项付清之日止的利息。事实和理由：一审判决认定事实有误。一、一审判决认定“案涉工程实际工程款为9,417,209.09元”错误。1.根据查明的事实，案涉工程结算审定金额为9,617,209.09元。一审判决以被上诉人实际收到的工程款9,417,209.09元为依据，认定案涉工程款为9,417,209.09元，但在计算上诉人应支付的管理费时，却又是以结算审定金额9,617,209.09元为依据。上诉人认为，一审判决认定案涉工程的工程款前后矛盾，以被上诉人实际收到的工程款认定案涉工程的工程款是错误的。2.根据上诉人向案涉工程的发包方中央储备粮泰和直属库核实，发包方已经于2021年10月22日退回被上诉人预扣的审计费44,873.95元，即被上诉人已经实际收到的工程款为9,462,083.04元，被上诉人在一审法庭调查中却故意隐瞒该事实。二、一审判决认定2016年5月16日通过***转账支付给**的350,000元为被上诉人已实际支付的工程款错误。2016年1月26日、2016年5月26日，被上诉人与**分别签订两份《承揽定作钢结构屋盖合同》，将案涉工程的钢结构屋盖和仓间罩棚承包给**施工，2016年4月21日，上诉人通过银行转账支付给***350,000元，由***于2016年5月16日向**转账支付钢结构屋盖和仓间罩棚的费用。因此，该笔款项实际是由上诉人支付给**的款项，不能作为被上诉人实际支付的工程款项。三、一审判决参照被上诉人与第三人签订的《承包工程项目责任协议书》的约定扣除管理费、企业所得税和***的工资错误。1.被上诉人与第三人签订的《承包工程项目责任协议书》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，被上诉人也并未实际参与施工的组织管理协调，该协议书约定的管理费纯粹是被上诉人通过转包牟取的非法利益，也是无效的，不能受到法律的保护，而被上诉人所谓的管理人员***的工资也无从谈起。2.关于代扣代缴的企业所得税。从建设工程的实践看，由实际施工人缴纳工程税金已是不成文的规矩，本案中，虽然上诉人无法提供全部缴纳税金的依据，但已提交的部分凭证及交易流水，足以证明案涉工程的税金系由上诉人全部缴纳。综上，上诉人认为，上诉人的实际工程款应以案涉工程的结算审定金额为依据，扣除被上诉人已经支付的工程款项，上诉人的剩余工程款实际应为1,648,085.77元。一审判决书认定事实有误。 针对颜书家的上诉，双龙公司辩称，1.一审判决认定“涉案工程实际工程款为9,417,209.09元”属实，双龙公司实际得到的工程款9,417,209.09元，而**位实际得到的工程款9,617,209.09元。假如发包方（业主）不在工程款中扣除200,000元，那么**位就要直接支付200,000元工程审计费给发包方，因发包方代**位垫付了200,000元审计费给审计公司。2.一审法院认定管理费的收取计算方式正确无误。双龙公司同**位有合同之规定。3.一审法院认定2016年5月16日***转账支付给**的350,000元为钢结构工程款的事实正确。同双龙公司转工程款给***时间吻合（5月16日）。至于颜书家2016年4月21日转钱给***350,000元与双龙公司无关联，纯属他们之间个人行为，从颜书家转款给***的时间便知，2016年4月21日转350,000元给***，而***转**工程款是5月16日（同双龙公司转款一致），时间相差25***，当时工程急需用钱，***不可能把钱放在身上25天后再转**。再说颜书家可以直接转工程款给**，***也可直接转工程款给**，为啥要颜书家转给***，再转给**与常理相悖。4.一审法院对***笔录记录：***说2016年4月19日颜书家借***350,000元转给***（***朋友），***再转给***（颜书家的合作伙伴），4月21日颜书家把借款350,000元还给了***，这笔款与工程款无关。5.一审法院判决参照双龙公司与**位签订的《承包工程项目责任协议书》的内容之规定扣除管理费、企业所得税、***工资的事实完全正确。颜书家不具备承包责任制的法律主体，双龙公司同颜书家没有合同法律关系，颜书家只是个民工带班人（俗称包工头）。6.关于税金缴纳，一审法院已查明，不存在颜书家缴纳税金的事实，工程所有税费均由双龙公司缴纳。颜书家不具备合法的主体资格，颜书家向税务部门纳税是其个人行为。综上，一审法院认定事实清楚，于法有依，于理有据。恳请中级人民法院依法驳回颜书家的诉求。 针对颜书家的上诉，**位辩称，1.颜书家对一审判决驳回其对工程保证金728,510元的诉讼请求未提起上诉，据此，可认定颜书家对工程保证金728,510元不享有权利。2.颜书家未提供证据证明**位将《承包工程项目责任协议书》中乙方的权利义务全部转让给了颜书家并经双龙公司同意，也未提供证据证明案涉工程全部由颜书家投资、施工，应驳回颜书家对工程款的诉讼请求。 上诉人**位上诉请求：撤销一审民事判决，驳回颜书家的诉讼请求。事实和理由：原判未抓住本案的争议焦点，未遵循谁主张谁举证的基本原则，未厘清本案的法律关系，导致事实认定不清甚至错误，从而严重损害**位的合法权益。综合颜书家的全部证据，不能证明**位将案涉全部工程转包给了颜书家，也不能证明案涉工程全部由颜书家投资、施工，只能证明颜书家参与了案涉工程的部分工程或工作并收到部分工程款。双龙公司将绝大部分的工程款支付给了颜书家，严重损害了**位的合法权益，**位保留待本案终结后另行向双龙公司、颜书家主张返还工程款的权利。颜书家没有相关证据证明合同转让的相关内容和经双龙公司同意，原判也没深入查证属实。案涉工程从招标、投标、中标的全过程都是由**位自筹资金在运作，在（2019）赣0881民初467号第二次开庭中***说“**位找到我时，该工程已进入基础开挖阶段”，本案一审第一次开庭时，颜书家说“原告接手**位工程时，**位已做了部分工程”，本案一审第二次开庭时，双龙公司说“**位前期对工程进行了施工”。一审查明，**位向双龙公司支付履约保证金728,510元。即便按原判的阐述逻辑，**位将《承包工程项目责任协议书》中乙方的权利义务全部转让给了颜书家，那合同转让价款是多少？**位前述费用和可得利益如何补偿？双方的权利义务是什么？难道**位无偿地甚至亏本地将工程承包权转让给颜书家？难道如此重要的民事行为双方不会签署书面的合同转让协议？但原判在没有查清全部事实的情况下，将全部工程款判归颜书家所有，损害了**位的合法权益。根据《建设工程施工合同》，双龙公司是案涉工程的施工人或承包人，根据《承包工程项目责任协议书》，双龙公司与**位建立内部的全额承包责任机制，由**位独立核算，自负盈亏。**位已完成举证责任，据此足以证***公司首先应根据《承包工程项目责任协议书》将全部工程款结算给**位。颜书家主张**位又将《承包工程项目责任协议书》乙方的权利义务一并转让给了颜书家，双龙公司表示同意，但颜书家未提供证据证明颜书家与**位之间有关转让的权利义务的约定和双龙公司予以同意，颜书家未完成其举证责任，原判判决颜书家与双龙公司直接根据《承包工程项目责任协议书》结算全部工程款并将全部工程款归颜书家所有，没有事实根据。根据《承包工程项目责任协议书》，案涉工程的工程款全部归**位所有，颜书家实际参与的工程项目**位已全部付清。原判没有判定履约保证金728,510元的归属错误。颜书家已提出该诉求，原判又认定**位将《承包工程项目责任协议书》中乙方的权利义务全部转让给了颜书家，因此，履约保证金728,510元的归属，原判必须作出认定。根据本案证据和原判事实认定，完全可认定履约保证金归**位所有。原判之所以作如此模糊的认定，是因为原判将全部工程款判归颜书家难以自圆其说。原判关于颜书家主张全部工程款之债却严重违背“债的相对性”之说和《中华人民共和国民法典》第一百一十九条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力”的规定。综上，**位在一审答辩时主张，案涉工程从招标、投标、中标的全过程都是由**位自筹资金在运作，然后由**位组织施工至结束。颜书家与双龙公司串通，双龙公司将工程款项大部分支付给了颜书家，严重地损害了**位的合法权益。**位对颜书家与双龙公司之间的诉讼标的认为有独立请求权。因此，**位有上诉权，特提起上诉，请求依法改判。 针对**位的上诉，颜书家辩称，**位说工程是他做的，实际工程是颜书家做的，双龙公司打了两笔工程款给**位，但**位又把这两笔工程款打给颜书家。如果是**位做的工程，为什么把钱打给颜书家呢？工程保证金，银行流水上有注明。颜书家把钱打给井冈山建设局工作人员***，***又通过其账号把保证金打给**位，并注明了是工程保证金。**位从双龙公司接到工程后，再把工程转给颜书家。颜书家有打电话给***要求与双龙公司签订合同，但***说不用签，双龙公司不会少颜书家的钱，有录音材料证明。工程全部是颜书家所做，**位说工程部分是他做的，请**位提供证据证明。双龙公司向建设局提供的备案资料是假的，原件在颜书家这里。现双龙公司向二审法院提供的押证收条及材料发票都是假的。 针对**位的上诉，双龙公司辩称，对**位上诉请求予以认可，但对**位认为双龙公司同颜书家串通将工程转给颜书家的认知不认可，双龙公司是为了保障民工的合法权益，尽快让民工拿到工程款，故在**位的同意下直接发放部分工资给包工头颜书家，这既不影响**位总体结算，也不影响**位的合法权益，因此请求贵院依法支持**位的其他诉求。 颜书家向一审法院起诉请求：1.判令双龙公司支付颜书家工程款1,849,401.81元、利息975,967.34元（从2019年1月29日算至2022年2月9日）及至清偿之日止的利息（按一年期同期贷款市场报价利率4.35%的四倍计算）；2.判令双龙公司返还颜书家工程保证金728,510元、利息384,449.7元（从2019年1月29日算至2022年2月9日）及至清偿之日止的利息（按一年期同期贷款市场报价利率4.35%的四倍计算）；3.判令双龙公司赔偿颜书家经济损失15,697.54元；4.判令本案诉讼费用由双龙公司承担。在诉讼过程中，颜书家变更第一项诉讼请求为：判令双龙公司支付颜书家工程款2,111,651.86元、利息975,967.34元（从2019年1月29日算至2022年2月9日）及至清偿之日止的利息（按一年期同期贷款市场报价利率4.35%的四倍计算）。 一审法院认定事实：2013年7月，中央储备粮泰和直属库将中央储备粮泰和直属库（井冈山分库）改扩建储备仓项目承包给双龙公司施工，双方签订《建设工程施工合同》，合同约定：合同价7,285,092.85元，工程计划开工日期为2015年10月20日。2015年10月15日，双龙公司与**位签订《承包工程项目责任协议书》，约定将中央储备粮泰和直属库（井冈山分库）改扩建储备仓项目工程全额承包给**位施工。协议约定：乙方（**位）自愿按甲方（双龙公司）与建设单位签订的合同金额进行工程项目全额承包，乙方对本工程项目采用独立核算，自负盈亏，甲方不承担本工程项目一切经济损失和责任；乙方应该按工程结算总造价的2%上交甲方管理费；乙方承包工程项目按国家规定的工商营业税及其他有关规费，乙方有义务按税务部门和有关部门的规定依法缴纳；甲方按工程来款金额暂代收2.5%预征企业所得税；管理费由甲方在工程款中收取，税金与规费由甲方在工程款中按规定代收代缴；乙方在工程施工承包期间所发生的债权、债务（含垫资、借资、引资、租赁）和拖欠材料款及做工人员工资等均由乙方承担，甲方不承担任何责任；工程开工后，乙方必须按规定配齐五大员持证到岗，五大员将由甲方同意分配，乙方并承担五大员上岗人员的工资，至竣工交付使用止。案涉工程于2015年10月20日开工，于2018年1月11日竣工。2019年1月15日，案涉工程经审计核定总价为9,617,209.09元。截至2019年1月29日，中央储备粮泰和直属库陆续支付双龙公司工程款共计9,417,209.09元。 另查明，***系双龙公司派驻案涉工程的项目管理人，**午系双龙公司的财务人员。2015年12月31日至2016年7月25日期间，双龙公司通过***将工程款分别于2015年12月31日转账支付***678926.78元、2016年1月29日转账支付***500000元、2016年2月1日转账支付***960000元、2016年2月19日转账支付颜书家352850元、2016年4月18日转账支付***575000元、2016年4月29日转账支付颜书家100000元、2016年5月16日转账支付**350000元、2016年5月17日转账支付颜书家306300元、2016年6月22日转账支付颜书家50000元、2016年6月27日转账支付颜书家314950元、2016年7月26日转账支付颜书家313050元，共计转账支付工程款4501076.78元。2016年9月20日，双龙公司直接转账支付颜书家工程款99900元。2017年1月25日至2019年4月22日期间，双龙公司通过财务**午将工程款分别于2017年1月25日转账支付**位286400元、2017年6月2日转账支付**位208948.30元、2018年2月11日转账支付颜书家600000元（颜书家预借工程款）、2019年1月30日转账支付颜书家1500000元、2019年2月2日转账支付颜书家199800元、2019年2月2日转账支付颜书家200000元、2019年4月22日转账支付颜书家199900元，共计转账支付工程款3195048.30元。综上，双龙公司共计已支付工程款7796025.08元（4501076.78元＋99900元＋3195048.30元）。2016年9月9日，双龙公司退回涉案工程农民工保证金109250元至颜书家账户（账号6222********）中。双龙公司于2017年1月25日、2017年6月2日分别向**位转账支付工程进度款286400元、208948.30元，**位在收到该两笔转账后，分别于当天将款项全部转账支付给颜书家。2018年2月14日，双龙公司转账支付***50000元工资，2018年6月20日转账支付***49900元工资。2019年3月6日，双龙公司补发***工资10000元。 2016年1月26日，***以案涉工程项目部的名义与**签订了《承揽定做钢结构屋盖合同》，将案涉工程的钢结构屋盖发包给**承建，经结算总工程款为1,214,318.45元，结算后***支付**工程款500,000元，2019年2月2日颜书家支付**工程款200,000元。2019年9月17日，**就剩余工程款514,318.45元向江西省泰和县人民法院起诉。经审理，2019年11月5日江西省泰和县人民法院作出（2019）赣0826民初2670号民事判决书，认定***与颜书家系合伙关系，判决***、颜书家支付**工程款514,318.45元、违约金6,072元、诉讼费4,472元、保全费3,270元，合计528,132.45元，双龙公司对该债务承担连带清偿责任。为此，双龙公司于2020年1月20日被司法扣划523,098.24元，在庭审过程中颜书家对此予以确认并同意在工程款中核减。 案涉工程已预缴经营地涉税税款149,470元，经办人为颜书家，纳税人为双龙公司。案涉工程缴纳了增值税、企业所得税、个人所得税、城市维护建设税、印花税、教育费附加等征收项目的相应税款共计384,514.68元。颜书家于2016年4月29日分别向吉安地方税务局（财税库银）账户转入18,186元、504元，于2019年1月16日、1月18日分别向国家税务总局吉安市税务局（财税库银）账户转账75,430.91元、45,405.01元，于2019年2月22日向国家税务总局吉安市税务局（财税库银）转入29,126.21元，合计168,652.13元。 针对本案案涉工程履约保证金，一审法院查明：2015年10月15日，**位通过银行转账（账号4340********）向**午（账号4340********）转账728510元。2015年10月16日，双龙公司向中央储备粮泰和直属库转账支付涉案工程履约保证金728510元。2015年11月12日，颜书家通过银行（账号6228********）向***（账号6228********）转账支付工程押金款750000元，***在收到该款后，将该款转给了**位（账号×××74）。2015年11月18日，颜书家通过银行（账号6217********）再次向***（账号6227********）转账250000元。2015年11月19日，***通过银行（账号6227********）向**位（账号4340********）转账250000元。 一审法院认为，实际施工人是指因转包、违法分包、肢解合同等违法行为导致施工合同被认定为无效，实际从事工程建设的主体为实际施工人。本案中，结合颜书家向双龙公司预借工程款，双龙公司通过***、**午多次向颜书家支付工程款的事实，以及江西省泰和县人民法院（2019）赣0826民初2670号民事判决书查明和认定的事实，可以认定颜书家是涉案工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”。颜书家起诉双龙公司是符合法律规定。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果： 关于本案工程款的认定：第一，涉案工程款结算审定金额为9,617,209.09元，颜书家举证证明发包方中央储备粮泰和直属库已支付9,417,209.09元工程款给双龙公司，双龙公司亦予以认可只收到工程款9,417,209.09元，一审法院认定案涉工程实际工程款为9,417,209.09元。第二，根据江西省泰和县人民法院（2019）赣0826民初2670号民事判决书，认定了***与颜书家系合伙关系，双龙公司将工程款支付给***，经颜书家核对，***共计收到工程款2,713,926.78元，颜书家主张实际收到***1,753,926.78元。经询问，颜书家同意将2713926.78工程款全部计算在其收到的总工程款中，对其未收到的960,000元工程款，另行向***主张。第三，对于双龙公司通过***于2016年5月16日支付给**350,000元工程款，颜书家自认该款系涉案工程的工程款，但该款未在江西省泰和县人民法院（2019）赣0826民初2670号民事判决书中主张，颜书家同意将350,000元工程款计算在总工程款中，另行向**主***。第四，**位收到双龙公司工程款495,348.30元，该款已全部转给颜书家，**位和颜书家均予以确认。第五，双龙公司通过***、**午分别支付工程款给***2,713,926.78元、**350,000元、**位495,348.30元、颜书家4,236,750元，共计支付工程款7,796,025.08元。第六，双龙公司因涉案工程于2020年1月20日被司法扣划523,098.24元，颜书家在庭审过程中同意将该款在工程款中进行抵扣。综上，双龙公司已支付工程款共计8,319,123.32元（7,796,025.08元+523,098.24元），涉案工程实际总工程款为9,417,209.09元，核减双龙公司已支付8,319,123.32元工程款，剩余1,098,085.77元（9,417,209.09元-8,319,123.32元）工程款双龙公司未支付。 案涉工程建设单位中央储备粮泰和直属库与双龙公司之间属于正常的工程承发包关系，双龙公司是涉案工程的总承包方，双方签订的建设工程施工合同应属有效。但是，双龙公司将涉案工程承包给无相应建筑资质的**位施工，双方签订的承包协议因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。虽然双龙公司与**位双方签订的协议无效，但所涉工程已通过竣工验收合格，因此颜书家作为涉案工程的实际施工人可以参照双龙公司与**位签订的协议进行工程价款结算。本案中，**位没有提供任何证据证明其所完成的工程量，**位所获得的工程款亦全部转付给颜书家，***所获得的工程款也相应的转移给颜书家，案涉工程竣工至今除颜书家之外没有其他人再主张涉案工程款，颜书家已经得到了涉案工程绝大部分的工程款，对剩余工程款的支付应参照双龙公司与**位之间签订的协议进行认定。 关于管理费的认定：本案中，双龙公司实际参与了涉案工程建设的相关管理，颜书家作为案涉工程的实际施工人，应向双龙公司支付相应的管理费。根据协议约定应按工程结算总造价的2%上交管理费，案涉工程结算审定金额为9,617,209.09元，经计算，颜书家应支付双龙公司管理费192,344.19元（9,617,209.09元×2%），该款应在工程款中扣除。 关于代扣代缴的税金的认定：颜书家作为实际施工人应承担案涉工程的税收缴纳义务。根据井冈山税务局双龙公司入库查询单结果，显示双龙公司作为纳税人缴纳各项税款共计384,514.68元，颜书家主张384,514.68元税款均系其付款缴纳的，但结合颜书家提供的转账记录和井冈山税务局双龙公司入库查询单结果，只能推定税款中45,405.01元和75,430.91元系颜书家转账缴纳的，并且该两笔税款缴纳的项目系增值税，对于其他部分无法认定是否是颜书家付款缴纳的，颜书家也未提供其他证据予以证明。按照协议约定双龙公司是代收代缴企业所得税，而经营地涉税及颜书家缴纳的增值税均不是企业所得税，颜书家也没有提供其他证据证明其缴纳了企业所得税。据此，根据协议约定双龙公司按工程来款代收2.5%企业所得税，因中央储备粮泰和直属库实际支付了工程款9,417,209.09元给双龙公司，应按实际工程来款代收代缴企业所得税，经计算企业所得税为235,430.23元（9,417,209.09元×2.5%），该款应在工程款中予以扣除。 关于***的工资的认定：***系双龙公司派驻案涉工程的项目负责人，实际承担了工程项目的管理工作，应支付其相应的工资。双龙公司主张***工资标准为每月10,000元，工作11个月，共计110,000元（实际转账109,900元），并提供了相应的转账凭证予以证明，对此已向***本人核实确认。颜书家和**位对***的工资不予认可，但是未提供证据予以推翻，一审法院对***的工资按实际支付109,900元予以认定。该款已由双龙公司向***支付，根据协议约定，该款应由颜书家承担，应在工程款中予以扣除。 综上所述，颜书家作为实际施工人，应承担相应的管理费、企业所得税及项目管理人员的工资，在剩余1,098,085.77元工程款中核减管理费192,344.19元、企业所得税235,430.23元、***工资109,900元后，剩余工程款560,411.35***公司应支付给颜书家。据此，对颜书家主***公司支付工程款2,111,651.86元的诉讼请求，一审法院予以支持双龙公司支付工程款560,411.35元，对超过部分不予支持。 关于颜书家主张逾期付款的利息：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。第二十七条规定：利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，案涉工程已于2018年1月11日竣工，2018年7月6日组织工程竣工验收并交付。颜书家主张自2019年1月29日起计算逾期利息，符合法律规定，予以支持；主张按一年期同期贷款市场报价利率4.35%计算利息，于2019年8月20日前符合法律规定，但是主张按4.35%四倍计算利息，不符合法律规定，不予支持。对剩余工程款560,411.35元，自2019年1月29日至2019年8月19日按年利率4.35%计算利息为13,678.71元，自2019年8月20日至2022年2月9日按年利率3.85%计算利息为54,179.32元，逾期利息合计为67,858.03元（13,678.71元+54,179.32元）。据此，对颜书家主张逾期利息975,967.34元及至款项付清之日止的利息，一审法院予以支持67,858.03元（算至2022年2月9日）及工程款560,411.35元自2022年2月10日起至还清之日止按同期贷款市场报价利率计算，对超过部分不予支持。 关于案涉工程保证金728,510元及利息384,449.70元：根据债的相对性，债只能在债权人和债务人之间产生法律拘束力，颜书家将工程保证金750,000元直接转给***，并没有直接将该款转给双龙公司，颜书家也没有提供其他证据证明***将该款转给双龙公司，据此对颜书家要求双龙公司返还728,510元工程保证金及相应利息的诉讼请求，于法无据，不予支持。 关于颜书家主张的经济损失15,697.54元：颜书家主张因江西省泰和县人民法院、江西省井冈山市人民法院、江西省吉安市中级人民法院3起诉讼承担了案件受理费15,697.54元，颜书家并没有提供证据证明该经济损失与双龙公司存在直接的因果关系，对江西省井冈山市人民法院的判决经过江西省吉安市中级人民法院审理进行了改判，改判后双龙公司并不需要承担付款责任，据此，对颜书家主***公司赔偿其经济损失15,697.54元，证据不足，不予支持。 关于双龙公司主张的其他规费：双龙公司主张协议中约定了其他规费，颜书家应提供案涉工程相应的材料发票，因颜书家未提供，双龙公司为此自己购买材料发票共计花费577,032.55元，因双龙公司未提供相应的凭证予以证明，颜书家和**位对该费用均不予认可，对双龙公司在总工程款中扣减577,032.55元材料发票款的主张，不予采信。对双龙公司主张核减项目经理出场费及差旅费22,814.58元、诉讼费及律师费26,000元，因双龙公司未提供证据予以证明，颜书家和**位对该费用均不予认可，据此对双龙公司在总工程款中抵扣该费用的主张，证据不足，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十九条、第七百九十一条、第七百九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六条、第二十七条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第六十八条，判决：一、江西双龙建筑工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付颜书家工程款560,411.35元、利息67,858.03元，合计628,269.38元；并承担以560,411.35元为基数，按同期贷款市场报价利率支付自2022年2月10日至款项全部付清之日止的利息；二、驳回颜书家的其他诉讼请求。 本院二审期间，各方当事人围绕上诉请求依法提交了相关证据。 双龙公司向本院提交了两组证据：证据一，收条一份，拟证明从2015年9月16日到工程竣工期间，双龙公司垫付押证费用169,000元。证据二，材料费发票，拟证明因为颜书家和**位没有提供发票，为了公司作账，双龙公司垫付了材料发票税金291,123.68元。颜书家质证认为，因为开出材料费需要缴纳9个点的费用，其中有6个点是材料费，颜书家之所以没有提供材料费发票，是因为双龙公司没有为颜书家调差。调差是因为招标价与实际地方单价有差距，一般由发包方予以调差。当时双方还进行过协商，双龙公司同意调差，但后来双龙公司没有调差，所以颜书家就没有提供发票。**位质证认为，该两组证据都不是新证据，属逾期提交的证据。这些发票与颜书家无关，因为颜书家不断的诉讼导致**位与双龙公司一直无法结算，因此对这两组证据三性暂不予确认。 颜书家向本院提交了三组证据：证据一，转给***的350,000元银行交易流水一份，拟证明2016年4月21日，颜书家转了350,000元给***。当时**的工程进度没有赶上，所以***拖了25天才打给**的，有录音材料进行佐证。证据二，中粮出具的押证说明一份，拟证***公司所押的工作人员证件已于2016年2月16日由***领回，双龙公司说押证要16万元的事与事实不相符。证据三，工程款的缴税发票一份，拟证明案涉所有工程的税费为149,470元。此外，颜书家在一审中提交了价格调差的说明，当时由中粮公司主持，各方当事人参与就价格调差的问题进行协商，各方是同意进行调差的，但是后来没有调差，所以颜书家就没有提供材料发票。双龙公司质证认为，除证据二是新证据外，证据一、三均在一审时已经提交。对证据一的真实性、合法性、关联性均有异议。理由：一、颜书家转钱给***是个人行为，与**工程款无关，这笔钱是双龙公司转给***的，***收到公司钱款的当天再把钱转给了**，一审已经查明；二、颜书家转给***的350,000元与本案无关。一审时颜书家没有提到350,000元是其打给***的，是一审开庭后，法官打电话给双龙公司的法定代表人要了***的电话，由法官直接电话联系***确认350,000元的事。庭审笔录也有相关记载。对证据二的真实性、合法性、关联性均有异议。理由：一、合同相对人是中央储备粮泰和直属库，与井冈山粮库无关；二、材料没有签名落款；三、证明内容与双龙公司实际押证收条内容不一致，颜书家提供的是五大员，而双龙公司提供的是八大员证件。四、时间不一致。拿证时间应是工程竣工后，而不可能是中途拿证。当时项目经理是双龙公司的法定代表人，实际上证件也是双龙公司的法定代表人去取回的。一般证件是押在甲方处，开完标中完标后，证件就会押在甲方处。对证据三的真实性、合法性、关联性均有异议，票税一审时对方已经提交，且一审已经查明，所有的税金都是双龙公司缴纳，颜书家缴纳的行为是个人行为，与双龙公司无关。对调差的说明真实性、合法性无异议，但对关联性有异议。能否的调差决定权，不是中央储备粮泰和直属库，而是由审计公司决定能否调差。**位质证认为，证据一、三不是新证据，在一审时已经提交过，之前也发表过质证意见。对证据二，我方认为证据不具合法性，没有证据出具人的签字；所**的公司也不具有证明主体资格，因为该工程的发包方是泰和直属库不是井冈山分公司；证明内容也不符合常理，工程没有结束是不可以退证的，不然押金没有意义。此外，颜书家于二审询问后向本院补充提交了《竣工验收备案表》，该份竣工验收备案载明：“该工程的竣工验收备案文件已于2019年5月28日收讫，文件齐全。”二审组织双龙公司与**位进行了书面质证，但双龙公司提出，该证据是复印件，不予认可，不用邮寄书面质证。**位提出，因未提供原件，无法确定该证据的真实性；颜书家未提供证据证明**位将《承包工程项目责任协议书》中的乙方的权利义务全部转让给了颜书家并经双龙公司同意，也未提供证据证明涉案工程全部由颜书家投资、施工，颜书家提供的证据不能达到其证明目的。 对上述双龙公司及颜书家提供的证据，本院认为，颜书家提交的证据二，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条规定：“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者**，并加盖单位印章。”该证据不符合规定形式，本院不予认定。双方提交的其他证据均在原审庭审前即已存在，不属于二审新证据，本院不予认定。 根据在卷证据及双方当事人的陈述，本院二审审理查明：2015年10月15日，**位与双龙公司签订了《承包工程项目责任协议书》，取得承包权一段时间后，又将工程转包给了颜书家。案涉工程经审计，核定工程总价为9,617,209.09元。双龙公司后陆续向颜书家、**、***等人支付了一些工程款，但颜书家与双龙公司、**位三方因工程款的结算及支付问题产生争议，为此，颜书家向法院提起了诉讼。 本院认为，本案争议的焦点主要有：1.**位在本案中属于有独立请求权第三人还是无独立请求权第三人？2.颜书家能否直接向双龙公司主张工程款？ 关于**位在本案中第三人地位问题。本案中，原审原告颜书家将**位列为本案第三人，但**位主张自己才是案涉工程分包人，即**位对案涉工程款有独立的请求权。根据其主张及本案查明的事实，**位属于有独立请求权的第三人，在诉讼中其诉讼主体地位类似于原告，因此，**位有上诉权。 关于颜书家能否直接向双龙公司主张工程款的问题。当前法律、法规、司法解释均没有明确规定，合同发生转包、分包后，承包主体可以突破合同相对性向其他工程主体主张工程款。合同相对性是合同法律关系的基础，无法律特别规定不能随意突破，发包人、总承包人、转包人、承包人的主体身份是面向工程整体而认定，不能位移，不能相对认定，不能随意扩大理解。况本案转包人**位与颜家书之间的合同内容是什么？**位是否施工？施工了多少？根据现有的证据无法认定。本案双龙公司与颜书家之间也无直接合同关系，因此本案不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定的情形，且颜书家要求双龙公司承担工程款的直接支付责任，在违反了合同相对性的同时，亦可能会导致多层转分包的各主体权益失衡，缺乏法律依据。因此，本案颜书家无权直接向总承包人双龙公司主张支付工程款，颜书家诉讼主体错误，其诉讼请求应予驳回。 综上所述，双龙公司与**位关于颜书家与双龙公司不存在合同关系，颜书家的诉讼主体错误的主张成立，一审适用法律错误，颜书家的诉讼请求应予驳回。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款，《中华人民共和国民法典》第四百六十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销江西省井冈山市人民法院（2022）赣0881民初266号民事判决； 二、驳回上诉人颜书家的诉讼请求。 一审案件受理费40,530.21元，减半收取20,265.11元，保全费5,000元，二审案件受理费41,862.1元，合计67,127.21元，由上诉人颜书家负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二二年七月二十九日 书记员　　尹　莹