某某、江西某某建设有限公司劳动争议二审民事判决书

江西省上饶市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)赣11民终166号 上诉人（原审原告）：***，男，1975年10月1日生，汉族，江西省上饶市广丰区人，务工，住江西省上饶市广丰区。 委托诉讼代理人：***，江西红源律师事务所律师，特别授权代理。 被上诉人（原审被告）:江西**建设有限公司，住所地江西省上饶市信州区五三大道**。 法定代表人：**，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：项晶晶，江西梦企航律师事务所律师，特别授权代理。 委托诉讼代理人：**，江西梦企航律师事务所律师，特别授权代理。 被上诉人（原审第三人）：***，男，1978年3月22日生，汉族，江西省上饶市广丰区人，个体户，住江西省上饶市广丰区。 上诉人***因与被上诉人江西**建设有限公司、***劳动争议纠纷一案，不服江西省上饶市广丰区人民法院（2020）赣1103民初4613号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人***上诉请求：撤销原审判决，发回重审或在查清事实的基础上依法改判。事实和理由：原审判决遗漏案件重要事实并未查清，致使原审判决结果存在严重错误。原审判决对被上诉人***是否具有用工主体资格的重要事实，原审法院自始至终没有查明。根据被上诉人江西**建设有限公司现场管理人***所提供的其与被上诉人***微信聊天记录内容显示，被上诉人***系以上饶市广丰区众锦铝材批发店名义与被上诉人江西**建设有限公司现场管理人***洽谈涉案防护栏定制、安装业务的。后经上诉人向上饶市广丰区市场监督管理局查证核实，上饶市广丰区众锦铝材批发店系由被上诉人***作为经营者于2010年10月26日登记注册成立的，企业类型为个体工商户。如前所述，依据《劳动合同法》、《工伤保险条例》及《关于确立劳动关系有关事项的通知》有关规定，即便原审判决认定被上诉人江西**建设有限公司与被上诉人***建立承揽合同关系，法院依法也应当判决被上诉人***与上诉人存在劳动关系，而不是径直判决驳回原告的诉讼请求。 被上诉人江西**建设有限公司答辩称，1、被上诉人与上诉人之间不存在劳动关系；2、两被上诉人之间是承揽关系；3、上诉人与被上诉人没有签订劳动合同，上诉人的报酬由***支付，不是由其支付；4、被上诉人与上诉人之间不存在管理与被管理关系。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求二审驳回上诉人的诉请。 被上诉人***答辩称，其是帮江西**建设有限公司做事的，上诉人的工资是由其支付的。 ***向一审法院起诉请求：判决确认由被告单位对原告2019年8月6日受伤承担用工主体责任（即双方之间存在劳动关系）。 一审法院认定事实：2019年，被告单位中标承建了上饶市广丰区东阳乡管村老街改造工程项目，现场施工负责人***。该工程施工过程中，被告现场施工负责人***通过微信联系第三人***定制该工程中的河道两侧护栏，双方就护栏的规格、款式等项进行了沟通。双方约定防护栏总金额63,400元，***包安装，后***通过微信预付了20,000元材料款，第三人***负责制作。制作完成后，2019年8月6日，第三人***叫原告***一起到施工现场负责安装护栏，安装护栏过程中，原告***在切割铝合金作业时，不慎被切割机割伤左手食指。原告受伤后立即被送至广丰华山医院治疗21天。后原告于2020年7月28日向广丰区劳动人事争议仲裁委员会提出了劳动争议仲裁申请，该委于2020年8月3日作出广人劳仲不字[2020]第5号不予受理通知书，并于2020年8月21日送达原告。现原告不服，依法向法院起诉。 另查明，第三人***专业批发铝铝杆、铝扶手，第三人经常叫原告***做事，由***支付报酬，一天260元，按天结算。原告未与被告公司签订劳动合同。 一审法院认为，原告***与被告江西**建设有限公司未签订劳动合同，原告系受第三人***指派到现场施工，由第三人支付报酬，故原告与第三人之间存在雇佣关系。原告主张被告江西**建设有限公司与第三人***存在违法转包关系，第三人***不具备用工主体资格，原告作为第三人***招用的劳动者，应由具备用工主体资格的原告承担用工主体责任，故原告要求法院确认原告与被告江西**建设有限公司之间存在劳动关系。一审法院认为，根据被告公司现场施工负责人***与第三人***的微信记录，被告公司向第三人***定作防护栏，被告公司指定防护栏规格何款式、由第三人***包安装，故应认定被告公司与第三人之间是承揽合同关系，不存在非法转包情况。 综上所述，原告与被告公司之间没有签订劳动合同，工作报酬也不是由被告公司支付;原告无证据证明其与被告之间具有管理与被管理、支配与被支配的隶属关系，据此,认定原告与被告公司之间也不存在劳动关系。原告的诉讼请求没有事实和法律依据,不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，判决如下：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告负担。 二审中，上诉人向本院提交了上饶市广丰区市场和质量监督管理局个体信息复印件一份，以证明被上诉人***存在用工主体资格，即使认定被上诉人江西**建设有限公司与***之间为承揽关系，也应认定上诉人与***存在劳动关系。本院组织当事人对该证据进行了质证。被上诉人江西**建设有限公司质证称，对该证据真实性没有异议，但不能证明上诉人与江西**建设有限公司存在劳动关系，只能证明上诉人与***之间具有劳动关系。被上诉人***质证称，个体工商户是原来成立的，后面没有去注销，现地址搬离了。工程是江西**建设有限公司拿钱给其买材料，其去安装的。本院认为，该证据不能证明上诉人与被上诉人江西**建设有限公司之间存在劳动关系，故对该证据不予采信。 本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为：本案争议的焦点为上诉人***与被上诉人江西**建设有限公司之间是否存在劳动关系。首先，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发【2005】12号)第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务组成部分。”，本案中，上诉人***与被上诉人江西**建设有限公司双方未签订劳动合同，根据本院查明的事实，上诉人是受被上诉人***指派到现场施工的，并由被上诉人***支付报酬，上诉人***与被上诉人江西**建设有限公司之间的关系不符合上述法律规定的情形，故不能确认上诉人***与被上诉人江西**建设有限公司之间存在劳动关系。其次，根据被上诉人江西**建设有限公司现场施工负责人***与被上诉人***的微信记录，被上诉人公司向被上诉人***定作防护栏，被上诉人公司指定防护栏规格何款式、由被上诉人***包安装，故本院认为被上诉人江西**建设有限公司与被上诉人***之间是承揽合同关系，不属于非法转包的关系，因此上诉人认为被上诉人江西**建设有限公司与被上诉人***存在违法转包关系，被上诉人***不具备用工主体资格，应由具备用工主体资格的被上诉人江西**建设有限公司承担用工主体责任，从而要求确认上诉人与被上诉人江西**建设有限公司之间存在劳动关系的意见与查明的事实和法律规定不符，本院不予支持。 关于上诉人***提出即使一审判决认定被上诉人江西**建设有限公司与被上诉人***之间为承揽合同关系，也应当判决确认上诉人***与被上诉人***之间存在劳动关系的上诉意见，本院认为，上诉人***在一审的诉讼请求为：“判决确认由被告单位对原告2019年8月6日受伤承担用工主体责任（即双方之间存在劳动关系）”，上诉人在一审中并未诉请法院确认其与原审第三人***之间存在劳动关系，故一审法院针对原告的诉请，判决驳回上诉人***的诉讼请求符合法律规定，本院予以确认。上诉人该上诉意见不成立，本院不予支持。上诉人要求确认与被上诉人***存在劳动关系，可以依法另行主张。 综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　蔡　霞 二〇二一年一月二十五日 书记员　　***