江西腾威建设工程有限公司、海南飞海环保工程有限公司三亚分公司等承揽合同纠纷民事二审民事判决书

海南省三亚市中级人民法院 民事判决书 （2023）琼02民终3684号 上诉人（原审被告）：江西腾威建设工程有限公司，统一社会信用代码91360923664758914M，住所地江西省宜春市上高县塔下集镇大观大道496号。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，北京瀛和（三亚）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，北京瀛和（三亚）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：海南飞海环保工程有限公司三亚分公司，统一社会信用代码914602000563876462，住所地海南省三亚市吉阳区三亚市凤凰路泰和花园1栋B座2C房。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，***师（海南）事务所律师。 委托诉讼代理人：***，***师（海南）事务所律师。 原审被告：***，男，1975年10月3日出生，汉族，公民身份号码XXX，住所地江西省宜春市靖安县。 委托诉讼代理人：**，北京瀛和（三亚）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，北京瀛和（三亚）律师事务所律师。 上诉人江西腾威建设工程有限公司（以下简称腾威公司）与被上诉人海南飞海环保工程有限公司三亚分公司（以下简称飞***分公司），原审被告***承揽合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2022）琼0271民初9265号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法由审判员独任审理了本案。本案现已审理终结。 腾威公司上诉请求：1．撤销一审判决第一、二、三项，改判驳回飞***分公司一审诉讼请求；2．本案诉讼费用由飞***分公司承担。 事实和理由：一、对拖欠农民工工资的事实，腾威公司与飞***分公司签订的《设备采购合同》无特别约定，依法应由飞***分公司自行承担。根据《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第七百七十二条“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但是当事人另有约定的除外”规定，承揽关系中，除合同另有约定外，承揽人应当以自己的劳力完成工作。根据《设备采购合同》约定，该合同实行全价包干，总价款为2260000元，合同项下全部内容为游泳池、儿童池、泡池、冲浪池水处理系统供应、安装、施工，且合同还约定合同清单已经覆盖全部内容，费用都包含在合同清单的总价格内。即合同项下总价款应包含全部工程内容，其中包括飞***分公司雇佣人员进行施工所应支付的工资等其他一切费用，且该合同并未特别约定农民工工资在合同总价款之外并由腾威公司另行支付。因此，根据法律规定及合同的约定，腾威公司并无支付农民工工资的义务，该费用应当由飞***分公司自行承担。因此，一审法院判决由腾威公司支付农民工工资17万元及逾期利息，属认定事实不清且不符合法律规定。二、飞***分公司违约在先，腾威公司未支付剩余工程款系依法维护自身权利，飞***分公司无权主张。首先，飞***分公司提供的材料与合同约定的品牌、型号、数量严重不符，腾威公司多次发函告知飞***分公司进行整改，飞***分公司始终未履行整改义务。一审法院未查清上述事实，认定腾威公司违约，属于认定事实不清。其次，根据《民法典》第五百八十二条“履行不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择请求对方承担修理、重作、更换、退货、减少价款或者报酬等违约责任”的规定，结合上述事实，腾威公司要求整改属于“合理选择”要求飞***分公司承担“更换”的违约责任，而飞***分公司未履行更换的义务，腾威公司则有权进一步行使“减少价款或者报酬”的权利，涉案剩余工程款不足以弥补因飞***分公司的违约所应减少的价款及造成的损失，故飞***分公司无权主张剩余工程款。一审判决腾威公司支付剩余工程款及利息，属于适用法律错误。综上所述，望判如所请。 飞***分公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，腾威公司的上诉请求不成立，应驳回其上诉，维持原判。一、涉案17万元的性质是进度款，双方对该款项约定用于农民工酬劳的发放，腾威公司在应付进度款范围内承诺应付额度及用途，合理合法。涉案工程竣工后，飞***分公司多次催要进度款，腾威公司多次推脱不予支付，导致飞***分公司无资金向本工程施工人员发放劳务报酬，而后导致多名工人报警。公安部门组织飞***分公司、腾威公司、多名员工进行调解，腾威公司当日承诺年前（即2022年1月30日前）向飞***分公司支付30万元，3月份支付17万元农民工工资并签字确认。故该17万元本质属于本案进度款，一审判决并无不当。二、腾威公司主*****分公司违约在先从而扣减合同价款及拒绝支付剩余合同价款，没有事实和法律依据。飞***分公司在施工中使用的电缆品牌为威特电缆，包括电缆在内的所有设备均与涉案合同清单载明的品牌一致。2022年2月26日，飞***分公司按照腾威公司的要求向其提交了设备材料的相关资料，并共同移交给监理方确认，因此不存在飞***分公司未按约定提供设施设备等行为。退一步讲，即使实际使用的电缆设备与合同约定不符，根据腾威公司的主张电缆安装时间为2021年11月23日，其应当在发现该问题后、飞***分公司未改正前不向其支付进度款。但腾威公司仍在2021年12月27日、2022年1月26日向飞***分公司支付进度款。据此可知，腾威公司主张的情形并不存在。综上，腾威公司主*****分公司先存在违约行为而拒付合同价款，没有事实和法律依据。 ***述称，同意腾威公司的上诉意见。 飞***分公司向一审法院起诉请求：1．腾威公司向飞***分公司支付农民工工资17万元及逾期支付的利息（以17万元为基数，按照一年期贷款市场报价利率计算，自2022年4月1日暂计至2022年5月10日，直至还清之日止）；2．腾威公司向飞***分公司支付进度款23.8万元及逾期利息（以23.8万元为基数，按照一年期贷款市场报价利率计算，自2022年1月22日暂计至2022年5月10日）；3．***对上述债务承担连带责任；4．案件受理费由腾威公司、***共同承担。 一审法院认定事实如下：2021年9月8日，飞***分公司与腾威公司签订《设备采购合同》，约定腾威公司将三亚海棠湾国寿游泳池、儿童池、泡池、冲浪池水处理系统设备采购合同（包安装事宜）交由飞***分公司承包。合同第四条第1款约定，合同包干价为226万元，第2款约定，按进度付款，月结本合同总价款80％。每月24日报双方认可的进度，下月25号前支付。合同第八条约定，***为本合同项下腾威公司应履行的义务提供连带保证责任。飞***分公司应对业主单位人员提供安全使用、维护等方面培训。 合同履行过程中，飞***分公司于2021年12月施工完毕，于2021年12月28日对业主单位相关人员进行培训。视频和照片正式，泳池已投入使用。 截止2022年1月26日，腾威公司已支付工程进度款140万元。2022年1月25日，腾威公司向飞***分公司承诺于2022年3月份支付项目的农民工工资17万元。但腾威公司至今仍未向飞***分公司支付农民工工资17万元及工程进度款23.8万元。 另查明，泳池设备的安装是否符合合同约定的质量要求，是否造成腾威公司的损失等待证事实，在另案进行的诉讼中，腾威公司未预交鉴定费用，鉴定机构退回了委托。 本案系承揽合同纠纷，立案案由不当，应予纠正。 一审法院认为，《设备采购合同》是各方当事人真实意思的表示，没有效力瑕疵，应认定为有效。飞***分公司完成了合同约定的工作，有权主张取得报酬。作为定作人，腾威公司不完全履行支付报酬的义务构成违约，应当继续履行并承担违约责任。***应当按照约定，对债务承担连带责任。飞***分公司的主张，予以支持。泳池已经交付使用，腾威公司负有证明责任的泳池质量是否合格的待证事实因腾威公司不预交鉴定费用而不能查明，因此工作的质量应被视为合格，腾威公司、***的抗辩意见，不予采纳。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第一百七十八条、第五百七十七条、第七百八十二条之规定，判决：一、腾威公司应于判决发生法律效力之后十日内向飞***分公司支付农民工工资17万元，并支付逾期利息（以17万元为基数，按照一年期贷款市场报价利率，自2022年4月1日起计算，直至清偿完毕全部本息之日止）；二、腾威公司应于判决发生法律效力之后十日内向飞***分公司支付报酬23.8万元，并支付逾期利息（以23.8万元为基数，按照一年期贷款市场报价利率，自2022年1月22日起计算，直至清偿完毕全部本息之日止）；三、***对判决第一项和第二项债务承担连带责任，并在实际清偿的范围内对腾威公司享有追偿权。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3735元（飞***分公司已预交），由腾威公司、***共同负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 腾威公司提交如下新证据：1．《***》，证明：飞***分公司承诺在执行合同的过程中完全履行合同条款，无论是按照法律规定还是承诺，飞***分公司均应先向腾威公司交付符合合同约定的工作成果，并且提交必要的技术资料和有关质量证明，腾威公司具有法定的先履行抗辩权；2．《合同方案预算单》及照片，证明：涉案合同方案预算对于项目中涉及用钢材料全部都约定为FLYINGWAVE304不锈钢，实际安装过程中飞***分公司使用普通钢材，现在生锈腐蚀严重；3．《工作联系单》、照片，证明：飞***分公司在儿***3个渗水口未按照图纸施工，高于图纸30厘米；4．水泵连接漏水视频，证明：2023年10月20日，冲浪池2号按摩泵水泵链接处漏水，发现由相关螺丝生锈断裂。 飞***分公司质证意见：对证据1“三性”予以认可，证明目的不予认可。首先，工作成果已于2022年1月21日交付给业主单位，飞***分公司已完成成果交付；其次，在2022年2月26日，飞***分公司按照腾威公司的要求向其提交了设备材料的相关资料，其包含相应的质量证明等有关材料，上述资料原件由双方核实无误共同移交给监理单位。因此飞***分公司已严格按照合同约定将设备安装完毕，并交付给业主单位使用。且在交付时腾威公司并未对质量问题及安装事宜提出过任何异议。对证据2中《合同方案预算单》的“三性”予以认可，对照片的“三性”不予认可。图片并未体现拍摄地点及拍摄时间，不能证明该图片所拍摄内容为本案安装设备。对证据3的《工作联系单》的“三性”不予认可，该《工作联系单》并未送达给飞***分公司，无法证***的证明目的；对照片的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可。该图片是施工现场的情况，与本案并没有关联。根据腾威公司提供的施工图纸，儿***三个，盛水口并不属于飞***分公司的施工范围，其次腾威公司在2022年10月6日向一审法院提起诉讼，后于2022年10月6日申请撤诉，则本案的工作成果应视为合格。对证据4的“三性”及证明目的均不予认可。根据一审证据可知，因腾威公司与业主单位安排非专业人员、开启设备操作失误，导致冲浪池机房设备泡水，且在未告知飞***分公司的情况下，私自拆卸水泵到非专业机构进行维修，对于水泵维修是就是具体的更换设备及零配件，飞***分公司并不知情，因此该水泵产生的漏水原因并非飞***分公司安装所致。在上述情况下，后期水泵出现漏水、生锈等问题已经不属于飞***分公司的质保范围。 ***质证意见：没有意见。 飞***分公司提交如下新证据：1．民事起诉状；2．（2022）琼0271民初13676号民事裁定，证明：腾威公司主张工程质量及未按图纸施工等问题，其已通过另案起诉处理，但其并不能证明前述主张故申请撤诉。因此，飞***分公司已根据合同约定全面履行所有义务，工作成果交付及质量均合格。 腾威公司质证意见：对证据1-2的合法性和真实性没有异议，对关联性和证明目的有异议。该证据是腾威公司另案起诉的情况。另案起诉是腾威公司的权利，撤诉也是腾威公司的权利。与本案没有关联性，证明目的不能成立。 ***质证意见：与腾威公司一致。 ***未提交新证据。 本院认证意见：（一）对腾威公司提交的证据认定如下：1．对证据1《***》的“三性”予以认可，对证明目的不予认可，该证据无法证明飞***分公司违约、故而腾威公司不享有先履行抗辩权；2．对证据2《合同方案预算单》的“三性”予以认可，对照片的“三性”不予认可，对证据2的证明目的不予认可，该照片不能证明使用钢材与约定的钢材不符，亦不能证明钢材生锈腐蚀的原因系飞***分公司导致；3．对证据3《工作联系单》的“三性”不予认可，该联系单上没有飞***分公司**签收，飞***分公司亦不予认可；对照片的真实性、合法性予以认可，对关联性不予认可；对证据3的证明目的不予认可；4．对证据4视频的真实性认可，对关联性不予认可，无法证明漏水原因与本案纠纷有关。（二）对飞***分公司提交的证据认定如下：对证据1-2的真实性予以认可，对关联性和证明目的不予认可，无法证***公司撤诉原因系其无法证明其主张。 一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：1．飞***分公司主***公司支付农民工工资以及合同进度款并支付相应逾期利息是否有事实及法律依据；2．***对承担责任的债务是否有权向腾威公司追偿。 关于焦点一。本案中，飞***分公司与腾威公司于2021年9月8日签订《设备采购合同》，系双方真实意思表示，且未违反法律强制性规定，属合法有效合同，双方应恪守履约。根据合同约定，包干价为226万元，按进度付款，月结本合同总价款80％。飞***分公司已按合同约定于2021年12月施工完毕并于2022年1月21日将涉案工程交付使用，其已履行其合同义务，故腾威公司应按合同约定向其支付合同总价款的80％即180.8万元（226万元×80％）。截至2022年1月26日，腾威公司已向飞***分公司支付140万元工程款，剩余40.8万元（180.8万元-140万元）至今未支付，腾威公司已构成违约，应向飞***分公司支付剩余款项及逾期付款利息。飞***分公司主***公司向其支付农民工工资17万元、工程进度款23.8万元共计40.8万元，有事实和法律依据，应予支持。腾威公司主*****分公司未按合同约定施工，故其享有先履行抗辩权不予支付进度款，因涉案工程已交付腾威公司并投入使用，腾威公司以上述理由拒付工程款，本院不予采纳；如若飞***分公司存在腾威公司列举的违约行为，其可另案主张权利。 关于焦点二。如前所述，涉案《设备采购合同》合法有效。该合同约定，***对本合同项下腾威公司应履行的义务提供连带保证责任。故***在承担连带责任向飞***分公司支付进度款后，可就其支付的款项向腾威公司进行追偿。 综上所述，腾威公司的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7470元（江西腾威建设工程有限公司已预交），由江西腾威建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员*** 二〇二四年三月十二日 法官助理** 书记员***