某某、江西天承建设有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

江西省赣州市赣县区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）赣0704民初1234号

原告（反诉被告）：**，男，1973年1月25日生，汉族，江西省赣州市赣县区人，住江西省赣州市赣县区。

委托诉讼代理人：钟敏，江西南芳律师事务所律师，特别授权代理。

被告(反诉原告）：江西天承建设有限公司，住所地：江西省南昌市南昌县千亿建筑科技产业园60号地块，统一社会信用代码：913601006809150943。

法定代表人：魏祥，该公司总经理。

被告:杨德订，男，1979年8月24日生，汉族，江西省南昌市新建县人，住江西省南昌市经济技术开发区。

两被告共同委托诉讼代理人：陈历云，广东华商（南昌）律师事务所律师，一般授权代理。

两被告共同委托诉讼代理人：熊伯宇，广东华商（南昌）律师事务所实习律师，一般授权代理。

原告（反诉被告）**与被告（反诉原告）江西天承建设有限公司(以下简称：天承建设公司)、被告杨德订建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年4月12日立案受理后，依法适用简易程序于2021年6月21日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）**及其委托代理人钟敏、被告（反诉原告）天承建设公司、被告杨德订的共同委托代理人陈历云到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告**向本院提出诉讼请求：1、判令两被告连带向原告支付尚欠的工程款计人民币玖拾万柒仟叁佰玖拾贰元（¥907392元），并自交付的2018年1月1日至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息（暂计算至2020年3月30日为176941元），合计1084333元；2、本案诉讼费用由两被告承担。事实和理由：2016年9月28日，原告与两被告签订《路基土石方施工劳务分包协议书》，由两被告将其中标的赣县城北大道至铜铝大道战备公路改建工程路基土石方工程分包给原告施工。合同第二条约定：土石方计量方法为：以城北大道至铜铝大道战备公路改建工程施工图的路基每公里土石方数量表土石方数量为参考，最终结算以业主审核的土石方数量为最终决算，土石方工程进行结算时按土石方价格进行工程结算。第三条约定的承包内容及土方的调配约定的工作内容包括：场地内的土方清表；土方开挖包括：挖、装、运土、卸土方；石方开挖包括：挖、装、运石、卸石方，石块解小、清理坡面危石(石方价格以审计结果为准)；利用土方：包括外借土方(另外计量)、清淤换填包括：换填；弃土、弃石、淤泥外运包括：在弃土场内的倒卸、推平、转运、整理。合同还约定了发生签证变更产生的费用待业主审计结果出来后，业主付给甲方款后一次性无息付清。合同签订时，第二被告出具了第一被告的委托书，第二被告在合同上签字确认。合同签订后，原告在2016年10月上旬即组织施工人员和挖掘机等机械入场施工，经过一年多的施工，项目土石方部分业已全部完工，案涉道路早已竣工验收并交付使用，被告也陆续支付部分工程款，原告多次要求支付工程款，被告均已业主赣县城投未完成最后工程决算为由拖延。2021年3月23日，原告与第二被告在赣县进行对账，双方确认业主审计决算书中，原告完成的工程量总计为：2016042元，其中包括：石方17769.4价款533082元、外购土方回填:13615.59价款182577元、清淤泥(4601.1+27364)价款105015+624570=729585元、清表51141.3平方米价款25235元、挖方47916.8立方米价款393876元、回填:27364.6立方米价款151687元。当天双方还确认被告已经支付的款项为1108650元，仍欠原告工程款907392元。对完账后，被告承诺等业主支付完最后一笔质量保证金后支付工程款，但是拒绝出具对账凭证等材料，也不同意将业主的结算报告复印给原告，原告只好手抄记录，但是被告不愿签字确认，后来原告打电话给被告二，被告二不予理会。鉴于上述情况，原告作为案涉工程土石方工程劳务分包实际施工人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”现原告实际施工的土石方工程业已经竣工验收并交付使用，被告理应支付工程款。

被告天承建设公司、杨德订辩称：本诉原告的所有诉讼请求没有任何的事实理由和法律依据。被告依据审计报告和原、被告双方签订的土石方合同的约定，应扣减相应17%的点和25%油票的费用，从而就土石方工程进行了结算，同时扣减被告已经向原告所支付的费用和垫付的费用，被告已经超付了原告30多万元。具体的内容，在反诉中进行详细的阐述。所以被告不但不欠原告的工程款，反而是多付了30多万元的工程款，原告依法应当向被告进行返还。

反诉原告天承建设公司向本院提出反诉请求：1、请求判令反诉被告向反诉原告返还多支付的工程款人民币340233元及利息（利息的计算方式为以340233元为基数，自提起反诉之日起至还清之日止，按照反诉时一年期贷款市场报价利率进行计算）；2、反诉案件受理费由反诉被告承担。事实与理由：反诉原告在2016年通过招投标方式中标案涉项目工程，并在2016年8月1日进场施工，在施工了两个月左右后，因反诉被告强行要求反诉原告将案涉项目中土石方工程分包给其施工，如果不同意将阻挠施工。于是在2016年9月28日反诉原告与反诉被告就案涉项目中的路基土石方工程签订了书面的劳务分包协议书，双方在协议书中就工程计量方法、承包内容、价格确认及付款方式、土方单价和工程进度等作出了相应的约定，但反诉被告在签订本协议进场施工不到一个月后，就完全跟不上项目进度。反诉原告多次要求反诉被告按照进度施工，反诉被告开始几次还能来施工现场进行管理和调度个别机械设备，但也完全不符合施工进度要求。再到后来，反诉被告就根本不来施工现场进行管理，也不愿意花钱调动机械设备进行施工，甚至再到后面，就根本不接反诉原告的电话，完全甩手不管。反诉原告只能自己另行调度挖机等机械设备进行现场施工，并支付所有的挖机费用。同时在工程完工后，反诉原告统计，发包给反诉被告的案涉土石方工程大部分的施工内容都是自己另请他人所完成的，反诉被告完成的施工内容只是少部分。但即便如此，反诉原告也没有按照协议的约定追究反诉被告的违约责任，还是多次要求反诉被告就其实际的施工内容进行工程结算，但反诉被告每次进行对账时，都提供不出任何的结算材料，反而要求反诉原告提供其施工的工程量，所以造成双方多次对账结算无果。在接到反诉被告的起诉后，反诉原告依照双方签订的协议书中的附件工程量清单以及结合该项目中的审计报告书中所确认的工程量得出反诉被告土石方工程的总工程量计价为1526923元。同时反诉原告查看该项目的原始财务会计记账簿以及结合反诉被告在本诉中自认收到反诉原告支付的款项显示：①反诉原告共向反诉被告转款70万、②反诉被告借款73145(其中36000元为郭迪燕出具的借条，该部分有16000元系反诉被告在本诉中自认的、37145元为转给郭迪燕银行流水)、③反诉原告垫付的挖机台班费969656元(其中303820元系反诉被告在本诉中自认部分+665836元系原始财务账本查账统计得出)、④垫付的转运土方费用35525元(原始财务账本查账统计得出)、⑤反诉被告拖运的混凝土拌料费用88830元(反诉被告在本诉中自认的部分)，以上合计1867156元。综上，反诉原告就反诉被告所承包的土石方工程多支付了340233元，依照相关法律规定，反诉被告应予以退还，并应自反诉原告提起反诉之日起向反诉原告支付相应的利息。

反诉被告**辩称：一、《路基土石方施工劳务分包协议书》，是双方在平等自愿、协商一致的基础上签订的，反诉原告已经在证据目录等证据中自认，其在反诉状中称“强行要求将案涉工程项目中土石方工程分包给其施工……”，目的是想反诉被告承担没有经过书面确认且属于双方合同约定内容以外的机械台班费。在整个合同履行过程中，反诉被告的施工队伍及代表一直在施工现场工作到项目土石方工程结束，根本不存在“不来施工现场进行管理”的情况。导致反诉原告恶意拖欠工程款的事由，是因案涉工程需要发包方工程审计结算，才能最终确定双方的土石方工程总价。反诉被告申请调取的“赣州市赣县区基建审计中心报告书”——赣县城北大道至铜铝大道战备公路改造工程结算审核，也清楚地载明，案涉工程2020年6月19日才完成审计结算，只有在2020年6月9日后，双方的土石方工程数量才可以最终确定。二、反诉原告将合同外的665836元挖机机械台班费列入双方的合同内容，企图混淆视听让答辩人承担，与事实完全不符，依法应当予以驳回。（1）反诉原告没有提供任何证据证实该部分机械台班经过反诉被告的书面确认，即便其支付再多的机械台班费，都与反诉被告无关，不属于双方合同约定案涉工程范围；（2）反诉被告将提供部分(三份)工程签证单，证实如果案涉机械台班工作内容属于双方合同范围，就应由反诉被告的授权代表郭迪燕书面确认，否则就不属于双方合同约定的工程范围；（3）反诉被告将申请证人出庭证实，665836元挖机机械台班费与双方合同约定的工程范围无关，系反诉原告自行平整场地或开挖排水沟挖机台班费，不应列入双方的工程价款。三、反诉原告提供的“工程队支付明细”存在明显的变造和篡改的痕迹，请求法庭对反诉原告恶意变造证据的违法行为依照《民诉法》等法律规定予以惩戒。反诉原告提交的“+额外挖机费用(665836元)”，没有具体时间，在总计中涂改了两处，将29985涂改成665836、将1225390涂改成1867156，但是反诉原告将垫付转运费用29985元的工作内容删去了。四、对账和支付明细中有三笔共计37145元转账给郭迪燕的款项，分别是2017年2月18日18275元、2017年6月22日3330元、2017年4月3日15540元，该三笔款项系郭迪燕在双方的合同外为反诉原告进行挖机施工的机械台班费，应当由反诉原告另行承担，不属于双方合同约定的工程价款，不应列入反诉原告已支付的工程价款。鉴于上述情况，反诉被告作为案涉工程土石方工程劳务分包实际施工人，实际施工的土石方工程业已经竣工验收并交付使用，反诉原告理应支付工程款。反诉原告为混淆视听恶意提起的反诉，无任何事实和法律依据，应当依法予以驳回。

当事人围绕各自诉讼请求提交了证据，本诉原告**提供的证据为：1、身份证，证明原告诉讼主体资格。2、企业信息公示报告，证明被告诉讼主体资格。3、2016年9月28日签订的《路基土石方施工劳务分包协议书》，协议书附件一工程量清单。4、2021年3月23日对账明细，分部分项工程和单价措施项目清单与计价表。5、挖机台班签证单，证明如果机械台班工作内容属于双方合同范围，就应该由原告授权的代表郭迪燕书面确认。6、反诉原告出具的收据，证明被告支付给郭迪燕的三笔款项系合同外另行为被告进行挖机施工产生的费用，不属于双方合同约定的工程范围，该47145元应当由被告另行承担，不应列入被告已支付的工程款。7、证人孙某、卢某证言。

本诉被告承建设公司、杨德订提供的证据为：1、路基土石方施工劳务分包协议书及附件，证明目的：反诉人与被反诉人就赣县城北大道至铜铝大道战备公路改建工程项目中的土石方工程于2016年9月28日签订了书面的劳务分包协议书，双方就施工范围、工程计量方法及土方单价等进行了详细约定，同时双方就工程量清单中的清表、挖土方、利用土和挖淤泥的单价计价方式达成了一致意见。2、赣州市赣县区基建审计中心出具的结算审核报告书，证明目的：经该项目业主审核确认的土石方工程中的清表、挖土方、挖淤泥、石方开挖、外购土回填和回填方的工程量分别为51141.3ｍ2、47916.8ｍ3、（27364.6＋4601.1）ｍ3、17769.4ｍ3、13615.059ｍ3和27364.6ｍ3。3、土石方工程的工程量计价表，证明目的：反诉人依据双方签订的协议书中约定的单价以及结合业主审计确认的对应工程量，计算出土石方工程的总工程量造价为1526923元。4、2016年11月16日郭迪燕出具的2万元借条，证明目的：案外人郭迪燕在2016年11月16日受被反诉人**的委托向反诉人的案涉项目部借款现金人民币2万元。5、李圣福银行流水明细，证明目的：李圣福（项目部出纳）在2017年2月18日、4月3日和6月22日向被反诉人**指定的郭迪燕账户转款18275元、15540元和3330元，合计37145元。6、挖机台班费计算表及对应的原始财务记账凭证，证明目的：抛除被反诉人**在本诉中自认的挖机费用303820元【其中2017年4月22日反诉人垫付给余某挖机台班费为208530元，2016.10.5-2017.3.31期间的挖机台班费为146470元；2016.10.10-2017.4.10期间的挖机台班费62060元。2017年4月22日垫付给熊少林的挖机台班费95290元，2016.12.11-2017.3.31期间的费用为75560元；2016.10.30-2017.4.17期间的费用为19730元。】，反诉人额外垫付的挖机台班费共计665836元，具体详见原始财务记账凭证。也即反诉人为被反诉人垫付的挖机台班费共计为969656元。7、反诉人垫付的转运土方费用清单及原始财务记账凭证，证明目的：反诉人在双方协议签订之前以及2017年1月份至7月份期间为被反诉人垫付的转运土方的费用共计35525元。8、证人余某证言。

本院经审理认定事实如下：被告（反诉原告）江西天承建设有限公司因承建了赣县城北大道至铜铝大道战备公路改造工程项目，于2016年9月28日由其项目经理（项目实际负责人）即被告杨德订代表其与原告（反诉被告）**签订了《路基土石方施工劳务分包协议书》（以下简称《协议书》），约定将该工程的路基土石方工程分包给原告施工。同时，《协议书》第二条约定本项目土方计量方法：以城北大道至铜铝大道战备公路改建工程施工图的路基每公里土石方数量表土方数量为参考，最终结算以业主审核的土方数量为最终决算，土石方工程进行结算时按土石方价格进行工程结算。结算时，提供结算总金额25%油款发票；第三条约定承包内容及土方的调配工作内容：场地内的土方清表；土方开挖包括：挖、装、运土、卸土方；石方开挖包括：挖、装、运石、卸石方，石块解小、清理坡面危石(石方价格以审计结果为准)；利用土方：包括外借土方(另外计量)；清淤换填包括：换填；弃土、弃石、淤泥外运包括：在弃土场内的倒卸、推平、转运、整理等；第四条约定价格的确认及付款方式，当完成总工程量的100%，付款完成工程款的70%。剩余工程款在3个月内无息一次性付清。另表述在每期工程款结算过程中及签证产生的费用，需按16%税金及1%管理费结算扣除。《协议书》附件一工程量清单中，双方对清表、挖土方、利用土、挖淤泥的中标单价及扣除17%点后的单价进行了确认，即扣除17%点后的单价分别为：清表0.38元、挖土方6.82元、利用土2.03元（应为打印错误，实际应为4.03元）、挖淤泥16.19元；并约定没有单价的部分，按审计单价扣除税金及管理费后为准。

2020年6月1日，赣州市赣县区基建审计中心对“赣县城北大道至铜铝大道战备公路改建工程”出具了工程（结）算书，该结算书中《分部分项工程和单价措施项目清单与计价表》的第1、2、4、5、6项分别对项目中的路面清表工程量确认为51141.3平方米、综合单价0.49元，合价25235.56元；路面挖土方工程量为47916.8立方米、综合单价8.22元，合价393876.10元；鱼塘挖淤泥27364.6立方米、综合单价22.82元，合价624570.78元；水沟及河流挖淤泥4601.1立方米、综合单价22.82元，合价105015.86元；土方回填27364.6立方米、综合单价5.54元，合价151687.66元;结算书中《工程（结算）表》第37、38项分别对项目中外购回填土工程量确认为13615.059立方米、单价13.41元合价182577.94元；石方开挖工程量确认为17769.4立方米、单价30元合价533082元。

另查明，被告（反诉原告）江西天承建设有限公司案涉项目部出纳李圣福在2017年2月18日、4月3日、6月22日向原告（反诉被告）**分包的案涉项目经理郭迪燕分别转账了18275元、15540元、3330元，合计37145元；2016年11月16日、12月3日，郭迪燕分别向案涉项目部借款2万元、1万元，本诉原告方的龚龙茂于2017年4月6日及10月14日分别向本诉被告方借款3000元合计6000元。

本院认为，本案的争议焦点主要为一、本案当事人的土石方单价以哪个价格标准为计算依据。本诉原告主张的是按赣州市赣县区基建审计中心出具的《工程结算书》所确定的综合单价计算。而本诉被告主张应扣减相应17%的点和25%油票的费用。本院认为本诉原告并非借用资质或挂靠本诉被告单位与业主单位直接签订施工合同，即本诉原告并非赣县城北大道至铜铝大道战备公路改建工程实际施工人的范畴，而是以“分包劳务”的名义与天承建设公司签订转包分包工程合同，根据合同的相对性原理，本诉原告与被告的权利义务关系应以双方签订的《路基土石方施工劳务分包协议书》及其附件的约定为约束调整。本诉原告不得超出合同约定从而获得签订合同时预期以外的利益。本诉被告的违法分包及获益行为可另行依法处理。依据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条的规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿给承包人。所以，土石方单价应以附件一《工程量清单》载明的计价标准为依据，即清表0.38元、挖土方6.82元、利用土（即回填）2.03元、挖淤泥16.19元，没有单价的部分，按审计单价扣除16%税金及1%管理费。因此，本诉原告所施工的总价款计算为：清表51141.3㎡×0.38元＝19434元、路面挖土方47916.8m³×6.82元＝326793元；挖淤泥（27364.+4601.1）m³×16.19元＝517525元、土方回填27364.6m³×2.03元＝110279元;外购土回填13615.059m³×13.41元×83%＝151540元、挖石方17769.4m³×30元×83%＝442458元，总计1568029元。对于本诉原告应提供结算总金额25%油款发票的合同约定义务，不能对抗本诉被告的先付款义务，如本诉被告付款后本诉原告不能提供相应油款发票，本诉被告可以依据实际损失另行主张。

焦点二：除本诉原告自认的303820元挖机台班费外，其余反诉原告主张的665836元挖机台班费是否应计入本案已付工程款范围。反诉原告已将全部土石方工程发包给本诉原告施工，反诉被告如有反诉原告主张的怠于施工而被迫另请他人施工等现象，反诉原告在程序上应保有相关证据并采取合法措施，现仅凭事后提供台班付款凭证在本诉原告不予认可的情况下无法论证其关联性，这因为天承建设公司承建的是整个战备公路改建工程，挖机台班支出在除发包给反诉被告的土石方工程外，其它如拆除路面等等也有需要。反诉原告申请的证人余某在庭审中也证实其在土石方施工时系先由本诉原告方郭总确认，再到本诉被告方结账，因此反诉原告支出的挖机台班费在没有提供本诉原告违约停工导致本诉被告被迫另请他人施工；或获得本诉原告方工程量签单、支付签单或其他形式予以认可等确实证据以证实其合法关联性的前提下，该665836元挖机台班费依据现有证据无法证实其在本案涉工程中的真实性和关联性，本院对反诉原告的该项主张不予支持。同理，反诉原告转账给郭迪燕（本诉原告委托的施工管理人）37145元款项，反诉被告主张该三笔款项系郭迪燕在双方的合同外为反诉原告进行挖机施工的机械台班费的抗辩，反诉被告也举证不能其关联性，其抗辩不予采信，该37145元可认定为本诉被告对本案争议标的已支付工程款。

焦点三：本诉被告垫付的转运土方费用。本诉被告主张在本诉原告提供的支付清单的基础上还应加上2016年8月26日的2760元及2017年7月17日的2740元。经审核本诉被告提供的单据，支付清单载明的其余时间的转运土方费用与票据一致，但其未能提供2017年4月10日“后八轮拉土方”的4015元支出依据，但确有2016年8月26日的2760元及2017年7月17日的2740元的支出凭据，且该两笔费用未被列入支付清单，鉴于该支付清单系本诉被告方制作，因此对有支出的依据的部分予以认定，2017年4月10日的4015元不予认定。故该笔转运土方垫付的费用合计认定为31470元。

综上，土方工程总工程款为1568029元，扣减双方已认可的转账700000元、本诉原告方借款36000元、向郭迪燕转账的37145元台班费、垫付的挖机台班费303820元及混泥土拌料费用88830元，本诉被告还应支付工程款402234元。对于本诉原告逾期付款的利息诉讼请求，不仅具以结算的审计报告书为2020年6月才出具，且之后双方对结算金额确有争议，不能认定被告恶意拖欠，该应支付金额系法院依据双方证据及法律规则判决确认，因此对本诉原告要求本诉被告支付利息的诉讼请求不予支持。两被告自认杨德订为江西天承建设有限公司的项目负责人，因此对外的付款责任应由江西天承建设有限公司承担。据此，依据《中华人民共和国民法典》第七条、第一百七十六条、第七百八十条、第七百九十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款之规定，判决如下:

一、限本诉被告江西天承建设有限公司于本判决生效之日起十日内给付本诉原告**土石方工程款402234元。

二、驳回本诉原告**的其他诉讼请求。

三、驳回反诉原告江西天承建设有限公司的诉讼请求。

如果本诉被告未能按本判决确定的期限履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费7280元、保全费5000元，由本诉原告负担4280元、本诉被告江西天承建设有限公司负担8000元。反诉案件受理费3202元，由反诉原告江西天承建设有限公司自行负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。

审 判 员　邱旭东

二〇二一年七月二十六日

法官助理　王焱荣

书 记 员　谢　婷

附：一、上诉人应当在递交上诉状之日起七日内向江西省赣州市中级人民法院交纳上诉费并将上诉费缴纳凭证送至赣州市赣县区人民法院处，逾期未交按自动撤回上诉处理。上诉费交至：

开户行：招商银行赣州市长征大道支行

户名：江西省赣州市中级人民法院账号：99×××88

二、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

三、赣州市赣县区人民法院标的款账号

户名：赣州市赣县区人民法院账号：14×××52开户行：赣县农行赣东分理处