某某、江西新厦建设集团有限公司建设工程合同纠纷二审民事裁定书

江西省上饶市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）赣11民终1184号

上诉人（原审原告）：***，男，1970年6月21日出生，汉族，江西省上饶市广信区人，户籍地址江西省上饶市广信区，住江西省上饶市广信区。

委托诉讼代理人：周秋波，江西时空律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江西新厦建设集团有限公司。住所地：江西省铅山县河口镇清湖小区，统一社会信用代码91361124705525536U。

法定代表人：王四春，系该公司执行董事。

委托诉讼代理人：吴沈军，江西鹅湖律师事务所律师。

原审被告：铅山县农业农村局。住所地：江西省铅山县河口镇城西新村，统一社会信用代码11360924MB19852000。

法定代表人：蒋检胜，系该局局长。

委托诉讼代理人：许润祺，男，该局办公室副主任。

委托诉讼代理人：林知兵，男，该局法律顾问。

原审第三人：江西瑞创实业有限公司。住所地：江西省上饶市信州区凤凰大道361号30栋店铺-1，统一社会信用代码91361100063486896X。

法定代表人：张小林，系该公司执行董事。

委托诉讼代理人：余俐玲，女，该公司员工。

上诉人***因与被上诉人江西新厦建设集团有限公司（以下简称新厦公司）、原审被告铅山县农业农村局（以下简称铅山农业局）、原审第三人江西瑞创实业有限公司（以下简称瑞创公司）建设工程合同纠纷一案，不服江西省横峰县人民法院（2020）赣1125民初69号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

***上诉请求：１.依法撤销（2020）赣1125民初69号民事裁定，改判被上诉人向上诉人支付空调安装工程余款人民币798,900元，并支付诉前逾期利息119,835元及诉后逾期利息（利息按年利率6%的标准计付，诉前自2016年5月1日始暂算至2019年5月31日止，诉后自2019年6月1日计付至款项付清之日止）；二、本案的所有诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，定案理由与查明的事实严重不符。首先，一审裁定认定的事实，足可以证明上诉人为实际施工人的身份，而后又以上诉人与本案没有直接利害关系，不具有本案诉讼主体资格为理由驳回了上诉人的起诉，定案理由与查明的事实严重不符。其次，从瑞创公司与上诉人签订的《协议》及出具的《授权委托书》显示，该两份证明表象上是委托关系，但其实质为一个标准的转包关系。根据已查明的事实，瑞创公司与上诉人之间的关系名为委托实为转包关系，上诉人以垫资组织施工等事实行为依法取得了实际施工人的身份。二、一审裁定适用法律错误。首先，本案并非单纯的合同纠纷，一审裁定简单的依据合同相对性原则，认为上诉人不是《加工承揽协议》的相对方，《加工承揽协议》所约定的权利义务并不及于上诉人的论理有失偏颇，系适用法律错误。其次，基于实际施工人垫付资金没有收取，法律赋予了实际施工人突破合同相对性原则直接向发包人及总包人等要求支付工程款的权利。现查明铅山农业局已将工程款向被上诉人支付完毕，上诉人空调项目的工程款现实为被上诉人控制，故被上诉人应依法支付给上诉人并承担逾期利息。

新厦公司辩称：一、一审裁定认定事实清楚，定案理由与查明的事实一致。（一）答辩人一直未认可***属于涉案工程实际施工人，其与本案并没有法律上的利害关系；（二）***与一审同案被告瑞创公司系内部带资承包的法律关系；（三）不能以***垫资就认为其属于涉案工程的实际施工人。二、一审法院审理程序合法、判决适用法律正确。（一）一审法院通过公开开庭和庭审质证，已经查明***与本案被告瑞创公司系内部带资的承包关系；（二）一审法院已经查明，***曾经以同样的案由起诉到弋阳县人民法院而无法达到起诉目的。

铅山农业局辩称：所有的工程款项已经支付完毕，并不是本案的主体。

瑞创公司辩称：一、本案中瑞创公司系有独立请求权第三人。根据协议约定，***应支付51万元，然而其分次支付了23万元和18万元（这18万元是***直接支付给了方勋才个人账上公司没有核对，只是方勋才默认了），共计41万元，剩余10万元至今未付。为此，答辩人依据双方签订的协议要求***支付剩余的10万元，在本案中一并解决，如未能解决答辩人将另行诉讼。二、本案中答辩人是加工承揽协议的合同相对人，答辩人与新厦公司未进行对账结算，保留主张权益的权利。

***向一审法院起诉请求：1、判令被告新厦公司支付原告空调安装工程余款798,900元，并支付诉前逾期利息119,835元及诉后逾期利息（利息按年利率6%的标准计付，诉前利息自2016年5月1日始暂算至2019年5月31日止，诉后利息自2019年6月1日始计付至款项付清之日止）；2、判令被告铅山农业局在欠付工程款范围内承担支付责任；3、本案的所有诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2010年11月23日，铅山农业局就“农技服务大楼”工程发布招商（标）公告。2010年12月26日，新厦公司中标后与铅山农业局签订《建设工程施工合同》。合同约定，开工时间为2010年12月28日，竣工时间为2012年2月28日，工期为395天；工程造价为2,800万元，采取可调价格方法；合同对工程进度计划、质量与验收、工程款的支付及违约责任进行了约定。新厦公司交纳诚信保证金1,300万元。

2014年7月14日，新厦公司（甲方）与瑞创公司（乙方）签订《加工承揽协议》。协议约定，甲方将“农技服务大楼”工程中“中央空调原美的牌多联机改美的牌模块水机”工程转包给乙方施工；开工时间为2014年7月14日，竣工时间为2014年9月11日，工期60天；结算方式：按2014年6月28日工程预算清单审批内容实施，具体以中标价和实际完成工程量，按照江西省市场信息定额价及审计部门的审计结论为决算依据，清单价295.7万元直接工程费给乙方，最终以审计报告中央空调直接工程费为准，包干价；审计报告中央空调其他费用（1、技术措施费；2、组织措施费；3、间接费；4、规费；5、企业管理费；6、利率等）归甲方所有；工程完工后乙方按审计报告中央空调总价以甲方名义开具地方建安税务发票（审计报告中税金部分归乙方所有），甲方再支付工程款；付款方式和时间：1、室内所有末端安装完毕达到合格标准后支付乙方50万元；2、中央空调全部工程量完成，项目竣工验收合格后支付乙方100万元；3、甲方拿到审计报告后三个月内扣除中央空调审计总价乙方所得费用5%作为质保金外，将余款支付给乙方；违约责任：乙方未按协议条款执行的或无力胜任该项施工工作的，甲方有权扣除乙方工程款并终止协议；工程进度按协议约定50天内完工，如拖延一天甲方罚款乙方1,000元等。

2014年11月18日，瑞创公司（甲方）与***（乙方）签订《协议》。协议约定，甲方施工的铅山农业局中央空调工程项目因其他因素，甲方将剩余未完工工程委托给乙方进行施工；甲方已支付前期施工费用约98万元，新厦公司已支付47万元，剩余51万元由乙方支付给甲方；乙方在90天内一次性支付给甲方，如农业局或新厦公司提前支付了工程款，乙方扣除130万元后，应提前支付甲方欠款。如未按此协议支付甲方欠款，甲方有权收回授权委托书。当日，瑞创公司向***出具《授权委托书》，《授权委托书》载明，瑞创公司及法人代表余俐玲在此授权***为我方代理人；代理人以我方名义与新厦公司进行“农技服务大楼”中央空调《加工承揽协议》中所有空调设备、电器配件及相关材料的采购施工，中央空调全部过程验收、结算审计、维护保养、工程款支付结算等全部及相关事宜的处理；自委托之日起所有工程款全部进入本委托书指定账户（开户行：中国工商银行上饶市分行营业部；户名：***；账号：62×××10）；我方承诺本授权委托书中委托代理人为我方在“农技服务大楼”项目中央空调加工承揽事宜的唯一委托代理人，所有事务由此委托代理人全权代为处理；其他未尽事宜依照瑞创公司与新厦公司签订的《加工承揽协议》中的条款执行；委托期限以“农技服务大楼”中央空调加工承揽全部工程款结清日期为准。

此后，原告***进场进行了施工，以瑞创公司的名义自己垫付资金向江西美的暖通设备销售有限公司、广东美的暖通设备销售有限公司购买了风冷热泵模块机组等设备，并进行施工和安装，参加了2015年3月3日由铅山农业局组织的“农技服务大楼”推进会。瑞创公司在签订《协议》之后没有出资。2014年9月24日至2016年1月26日，新厦公司六次支付中央空调工程工程款2,195,460元，其中：30万元支付到瑞创公司账户上，铅山农业局受新厦公司委托支付80万元到***在授权委托书上指定的账户，其余的由新厦公司支付到***在授权委托书上指定的账户。***所领取的款项均通过“借条”或“收据”形式进行财务结算，其中4张“借条”上除30万元（含收据）有瑞创公司法定代表人张小林签名、瑞创公司盖章外，其余的均盖有瑞创公司公章。2015年2月15日，***到税务部门开具了工程款110万元的发票，缴纳了该工程款的税款。新厦公司答辩时认可瑞创公司尚未开具发票的工程款金额为894,369元。

2015年6月6日，“农技服务大楼”工程顺利竣工、验收并交付铅山农业局使用。2017年1月2日，经铅山农业局委托，江西上饶兴审建设工程审计事务所作出饶兴审建字（2017）11号审计报告，“农技服务大楼”工程审定造价为31,051,588.92元，其中：中央空调项目造价为2,994,369.95元，技术措施费4,566.86元，组织措施费41,462.19元，安全文明措施费30,165.52元，管理费41,159.46元，利率40,017.15元，规费42,878.92元。2011年7月8日至2017年1月25日，铅山农业局分八次返还新厦公司诚信保证金1,300万元。截至2020年3月1日，铅山农业局陆续向新厦公司支付完毕工程款共计31,051,588元。

另查明，原告***与被告瑞创公司、新厦公司建设工程施工合同纠纷一案，于2018年5月31日向弋阳县人民法院提起诉讼，后原告于2018年8月9日申请撤诉，弋阳县人民法院于2018年8月15日裁定准许原告***撤诉。

2019年元月份，铅山农业局变更名称为“铅山县农业农村局”。

一审法院认为，本案争议的焦点是原告***是否具备本案诉讼主体资格。新厦公司中标铅山农业局发包的“农技服务大楼”，双方签订的《建设工程施工合同》，未违反法律规定，合法有效。新厦公司将其中的中央空调工程以加工承揽的方式交由瑞创公司施工，双方签订的《加工承揽协议》也未违反法律规定，合法有效。***认为自己垫资完成中央空调项目工程，取得了实际施工人的地位，而新厦公司、铅山农业局以及瑞创公司均有异议。根据瑞创公司出具的授权委托书载明的内容，授权委托书明确了***系瑞创公司唯一委托代理人，代理瑞创公司依据《加工承揽协议》进行相关材料采购、验收结算、审计、工程款结算等事宜，并指定工程款汇入***在中国工商银行上饶市分行营业部的账户。又依据瑞创公司与***签订的《协议》，瑞创公司也是将剩余未完工程委托***进行施工。在施工过程中，***垫付资金将中央空调工程完工，新厦公司及铅山农业局也将部分工程款汇入授权委托书指定的***账户，且财务凭证（借条、收据）上有瑞创公司法定代表人签名或盖有瑞创公司公章。基于上述事实，***进行中央空调项目的施工、垫付资金和收取工程款等行为，系瑞创公司授权范围内的行为，具有职务性。***实际是瑞创公司的委托代理人，不能认定其是《加工承揽协议》的实际施工人。新厦公司与瑞创公司对《加工承揽协议》中的权利义务没有进行结算，双方之间的债权债务并不明确。根据合同相对性原则，《加工承揽协议》所约定的权利义务并不及于***，***不能取代瑞创公司的地位。在新厦公司与瑞创公司之间的债权债务尚不明确的情况下，***要求新厦公司支付中央空调工程的工程款，没有法律依据。综上所述，原告***与本案没有直接利害关系，不具有本案诉讼主体资格，其起诉应当予以驳回。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项、第一百五十四条第一款第三项、第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款，裁定如下：驳回原告***的起诉。案件受理费12,987元，退还原告***。

本院认为，首先，瑞创公司于2014年11月18日出具的《授权委托书》明确***系瑞创公司在铅山县农业技术推广综合服务大楼项目中央空调加工承揽事宜的唯一委托代理人，所有事务由此委托代理人全权代为处理。可见***实际是瑞创公司的委托代理人，其在施工和安装过程中实施的行为是代表公司，而非个人,其行为效力约束的是瑞创公司；其次，即使如***上诉称其与瑞创公司之间是一个标准的转包关系，那么其上诉请求新厦公司支付空调安装工程余款及利息的诉请，主体不适格。理由如下：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十六条的更新和完善。本条规定基于保护处于弱势地位的建筑工人权益的目的，突破债的相对性原则，而赋予了实际施工人直接向与其没有合同关系的发包人主张工程价款的权利，并规定发包人只在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。就本案而言，根据***的陈述及本案在案证据，新厦公司为“农技服务大楼”工程的总承包人，而非发包人，新厦公司与***之间不存在直接的合同权利义务关系，***无权突破合同相对性直接向新厦公司主张空调安装工程欠款。故一审以***不具有本案诉讼主体资格为由驳回其起诉，并无不当。

综上，***的上诉请求不能成立，一审裁定适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长　　周立峰

审判员　　姜一珉

审判员　　夏旭莉

二〇二〇年七月三十日

书记员　　林　炜