江西某某建设集团有限公司与某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江西省赣州市中级人民法院 民事判决书 （2024）赣07民终3546号 上诉人（原审被告）：江西某某建设集团有限公司，住所地:江西省上饶市铅山县。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，江西观睿律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江西执竞律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1976年9月9日出生，汉族，住江西省赣州市于都县贡江镇解放路12号9栋，公民身份号码：36213219********。 委托诉讼代理人：***，江西南芳（于都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江西南芳（于都）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1983年8月10日出生，汉族，住江西省南昌市某某厂路1268号康桥绿城一期Ａ14栋3单元201室，公民身份号码：36010219********。 委托诉讼代理人：***，江西阳明阳律师事务所律师。 原审第三人：于都县某某资产经营有限公司，住所地：江西省赣州市于都县贡江镇红军大道82号财政局6楼，统一社会信用代码：91360731693707294Ｇ。 法定代表人：***，系该公司财务总监。 委托诉讼代理人：曾某，男，系该公司员工。 上诉人江西某某建设集团有限公司（以下简称“某甲公司”）因与被上诉人***、***及原审第三人于都县某某资产经营有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服于都县人民法院（2024）赣0731民初530号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年7月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 某甲公司上诉请求：一、请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人***的诉讼请求或将本案发回重审；二、本案一审、二审诉讼费由被上诉人***承担。事实与理由：一、一审法院对证据认定存在重大错误，致使部分重要事实查明不清。***、***、***签订的《合伙退伙协议书》存在故意串通、隐瞒事实进而损害上诉人利益的重大嫌疑，不能够反映***是否退伙的真实状态，不具有证据效力，无证明力。首先，《合伙退伙协议书》签订时间是2024年5月7日，即在该案第一次庭审之后，***根据庭审情况补签的。其次，从证据形式上该《合伙退伙协议书》不应被认定。基于是在诉讼中补签的协议，该《合伙退伙协议书》在证据形式上仅仅相当于证人证言，而非传统意义上的书证。鉴于此，法院对《合伙退伙协议书》的认定在程序上必须要求***出庭，当庭接受询问，这才符合证人证言的法定形式要件。但一审法院无视程序规则，随意认定***退伙，不但程序违法，也造成事实认定不清。二、一审法院故意曲解上诉人对到期工程款837587.72元的意思表示。上诉人虽然在庭审中对***提出的工程款数额未提异议，不代表上诉人认可该数额。而一审法院直接认定上诉人对工程款837587.72元予以确认，既是举证责任分配错误，也是事实查明不清。三、一审法院将上诉人与***、***之间的法律关系认定错误。1.一审法院错误认定上诉人与***形成挂靠关系。上诉人不否认***是案涉工程的实际施工人，但上诉人与***绝非挂靠关系，而是典型的多次分包或转包的法律关系。2.一审法院对上诉人与***之间的法律关系未进行任何阐述，便想当然的认为支付工程款的义务在上诉人一方，这更是错误的。因为***也是本案被告，在案涉项目中承担什么角色、起什么作用，与上诉人、***之间是什么法律关系，一审法院对此未查明，文书里“一审法院认为”中也未作出分析认定，便判决由上诉人承担支付义务，既是事实查明不清，又是法律关系认定错误。四、一审法院适用法律错误，造成错误的判决结果，不能判决由上诉人直接支付工程款给***。***无法律依据向上诉人要求支付项目工程款及资金占用费。本案上诉人既不是发包人，也与***无合同关系，故***不能要求上诉人支付工程款，只能向***要求支付工程款。而一审法院判决由上诉人直接支付工程款给***，是错误的。五、一审法院判决按年利率3.45%计算利息错误。***不能向上诉人直接主张工程款，其利息请求自然不能支持。另对于建设工程合同无效或依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定，实际施工人突破合同相对性，由发包人在欠付建设工程价款范围内承担责任，其责任的范围仅限工程款，不包括违约金、利息等。《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”该条限定的范围也是工程价款，不包括违约金、利息等。如果第三人作为发包人在欠付的工程款内要支付给***，也仅为工程款，不存在所谓的利息，一审法院判决支持利息，于法无据，判决错误。 ***答辩称，1、上诉人称***、***、***签订的合伙退伙协议书存在故意串通、隐瞒事实，进而损害上诉人利益的重大嫌疑，不能够反映***是否退伙的真实状态。那么我们觉得对于他的指控，我们认为是上诉人是歪曲事实。合伙退伙协议系***本人所签，有视频及照片为证，系其真实意思表示，该协议只是对之前已经生效的退伙行为的一个再次确认，并没有损害到合伙人的利益，更没有损害到上诉人的利益。案涉工程五千余万元，上诉人没有实际施工过任何部分的工程，全部是由***缴纳了履约保证金，垫付了工程款，且最终全部施工完毕并验收合格，上诉人不存在在案涉工程当中利益受损的情形，且上诉人也明知***在案涉工程的前期和***即使达成了合伙协议。但***并没有实际参与到合伙过程当中，也没有参与实际的施工过程，只是购买了部分材料。在之前***退出合伙时，***已经将其购买的部分材料的款项全部支付给了***，正因为有此事实，***才在第一次庭审后依据一审法院希望能够查实合伙人的状态时才签字补签了退伙协议，对于***而言，***与***也是内部的隐名合伙人，其在退伙协议中的意思表示也是其真实意思，两人所签的退伙协议内容不存在对上诉人有任何利益损失的情形，所以无需故意串通、隐瞒事实。2、对于上诉人称一审法院故意曲解上诉人对到期工程款837587.72元的意思表示，该说法无法成立，对于一审法院认定案涉工程尚欠***837587.72元不仅是上诉人在一审中的自认无异议的事实，更是上诉人在2022年9月份因与***结算过程中所要求***签字认可的备忘录和承诺书当中的工程款的数字，因此该款项是上诉人认可无异议的款项且对应的合同相对方即是***而非***。3、上诉人与***和***之间的法律关系不管是委托关系还是挂靠关系或是实际分包关系，上诉人均不否认***的实际施工人的地位，不管是依据《民法典》实施之前的最高院的关于建设工程的司法解释，***均可以以合同相对人的身份或超出合同相对人的身份向上诉人主张款项，本案中***认为自己与上诉人系直接发包的合同相对方，而***系上诉人委托代理人，***代理上诉人与***签订了承包合同，上诉人应当向***按照承包合同支付工程款项，如法院认为案涉工程系上诉人转包、分包给***后再分包给***，则***应当承担***的剩余款项，上诉人应承担连带责任。 ***答辩称，我方认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持一审判决。另外，关于工程款项上，一审过程中上诉人、***、***三方对总工程款多少、已付工程款多少、尚欠工程款多少三项金额均是没有异议的，所以不存在***收取管理费一说，如果从***收取了管理费，那么上诉人、***对已付工程款多少、尚欠多少肯定是有异议的。 于都县某某资产经营有限公司答辩称，相关法律事实由法庭查清。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.请求法院依法判令被告向原告支付剩余工程款837587.72元；2.请求法院依法判令被告以837587.72为基数，向原告支付自2022年7月8日起按年利率14.2%计算资金占用费，利随本清；3.本案诉讼费、保全费等均由被告承担。 一审法院认定事实：2016年4月17日，第三人与被告某甲公司签订《协议书》一份，主要约定：某甲公司承包于都县某某资产经营有限公司发包的于都某甲学校建设项目工程；工程建筑面积为36666.7平方米；开工日期为2016年4月27日，竣工日期为2017年7月3日；合同价款为46762602.99元。诉讼过程中，原告提交了一份落款时间为2015年3月16日签订的《江西某某集团有限公司内部承包合同》一份，合同主要约定，***以包公包料、自负盈亏的方式承接案涉工程的施工；某甲公司按总工程价款的1.5%收取技术指导费；在***一次性付清技术指导费后，工程款及工程履约保证金一律进某甲公司账户。合同抬头及落款处有打印的某甲公司名称，无公司公章及法定代表人签名，合同落款处代理人项下有被告***的签字。被告***于诉讼过程中提供了（2019）赣0731刑初352号刑事判决书作为证据使用，该判决书中对与该案相关的事实有如下认定，2014年9月，该案案外人***得知于都县有一个项目即将招标，为提高中标概率达到中标目的，便找到案外人***，由***负责提供资金，***负责联系各个建筑公司，参与串投标，如果中标，再由***对标的进行处置，以此获利。2015年1月，于都县某乙学校建设项目招标公告发布后，***便要求***帮忙联系购买相关符合投标要求的建筑公司，并将资金提供给***。***明知***在进行围串标活动，用***提供的资金，帮助其联系购买了两家公司资质来投标。通过联系***（代理某某集团有限公司赣州区域的投标事宜，另案处理）以5000元买下了江西某某集团有限公司投标资质；通过联系***，以2000元买下了南昌市某某建筑公司投标资质。***向***提供了这两家公司投标资质后，又将***送来的存储了投标报价和投标标书的光盘送给这两家公司，用于制作投标文件进行串投标。最终该工程被***以某甲公司的名义中标，中标价为4676.260299万元。***在中标之后，将工程项目的50%股份卖给了***具体负责施工，并在结算到工程款后，按事先约定将47万元做为管理费用支付给***，***将其中的22万元做为年费上交给了某甲公司，自己获利25万元。案发后，***向公安机关退缴了非法所得25万元；某甲公司的法人代表***向公安机关退缴了非法所得85万元。诉讼过程中，原告方提交了《合伙退伙协议书》及案外人***出具的《声明书》各一份，协议书主要载明：一、甲（***）、乙（***）、丙（案外人***）三方于2016年1月16日达成口头合伙协议，共同合伙承包于都县某甲学校项目建设工程，因甲方***自身原因于2016年5月25日退出合伙，并经乙丙双方同意。二、乙丙双方已经于2016年6月10日将甲方退伙前投入购买的材料进行结算，已经退还退伙人甲方***所有材料款。三、于都某校项目后续由***、***组织施工人员施工完工；四、涉及思源学校项目的债权债务由***、***享有及承担；甲方对涉及于都某校项目施工期间的工地债务，不承担责任，亦不享受相应债权。五、甲方退伙后，如该项目工地某些事项需要甲方予以协助完成的，甲方有义务予以配合，如变更有关登记事项、变更有关协议主体、履行未完结的合同等。声明书载明：***、***各占有思源学校项目75%及25%的股份；***同意***作为原告向本案被告主张权利。庭审过程中，原、被告双方对原告尚有已到期的工程款837587.72元未收的事实予以确认。被告某甲公司认可除未到期的质保金外，第三人已将其余工程款支付至某甲公司账户。 一审法院认为，该案的争议焦点为某甲公司、***及***就案涉工程而言形成的法律关系认定的问题。该案中，根据（2019）赣0731刑初352号刑事判决书认定的事实，被告某甲公司、***并无竞标、承接案涉工程的意向，投标过程中投标报价系案外人***决定的，投标标书也是***提供的，可见某甲公司、***的目的系通过提供资质而获取资质使用费。案外人***在得知案涉工程后产生竞标的意向，并提供投标报价及标书，其起初的目的系竞标成功后再行出售标的获利，***中标后先行出售了部分股份给***，再行退出合伙，案涉工程由***实际施工完成，故***系案涉项目的实际施工人。某甲公司、***自始无承包、转包、分包案涉工程进行施工的目的，双方之间不形成分包、转包关系，***与原告也无法形成分包关系，原告与被告某甲公司形成挂靠关系，与第三人形成实际的建设施工合同关系。被告某甲公司实际收取了案涉工程款，但未举证证明剩余未付837587.72元已支付给了原告，原告及被告某甲公司均未举证证明被告***已实际收到并占有了案涉未付款项，故原告要求被告某甲公司支付837587.72元欠款并支付自2024年1月29日起至付清欠款之日止按年利率3.45%计算利息的诉请一审法院予以支持，原告要求被告***支付欠款及其他诉请不予支持。据此，《中华人民共和国民法典》第五百七十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条之规定，一审法院判决：一、被告江西某某建设集团有限公司应于本判决生效后十五日内向原告***支付欠款837587.72元欠款并支付自2024年1月29日起至付清欠款之日止按年利率3.45%计算的利息；二、驳回原告***的其他诉讼请求。被告如果未在判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13965元，财产保全费5000元，共计18965元，由原告***负担1789元，由被告江西某某建设集团有限公司负担17176元。该费用原告已预交18965元，一审法院予以退回原告17176元。被告江西某某建设集团有限公司应在判决生效之日起七日内向一审法院缴纳案件受理费17176元，逾期不缴纳的，一审法院依法强制执行。 二审期间，某甲公司提交四组证据，证据一：2014年3月12日，江西某某建设集团有限公司与***签订的《承包经营合同》；证据二：2020年1月12日，***向江西新厦某某集团有限公司出具的欠条；证据三：江西新厦某某集团有限公司向***（陈某乙）支付于都某甲学校项目工程款凭证18份，及代付民工工资等19份；证据四：陈某乙与江西某某建设集团有限公司***的微信聊天截屏，及陈某乙通过微信发给***的其向***支付于都某甲学校项目工程款凭证18份。以上四组证据共同证明：1、***以自负盈亏方式独立承包某甲公司“赣州办事处”，负责办理赣州市范围内的相关业务；2、因***参与于都某甲学校项目投标，造成某甲公司被处罚，该处罚结果依据双方签订的承包经营合同应由***承担，某丙公司被处罚后向公司出具欠条，承担该处罚的100万元损失。3、因***与某甲公司的承包关系，某甲公司在收到业主单位支付的工程款后，向***（或陈某乙）支付了3905500元工程款。***（或陈某乙）在收到款项后，向***支付了38315565元，***截留了该项目管理费739435元。4、某甲公司从未直接向***支付任何款项。上述证据结合***在一审中提供的其与***签订的《内部承包合同及安全生产责任状》以及***2022年9月18日出具的备忘录可以说明：某甲公司与***之间的承包关系；***以自己的名义将工程转包给***，***不仅收取了事先约定的管理费25万元外，还另行收取了项目管理费739435元，且***对***收取的管理费是认可的。因此，一审判决认定***代理某甲公司将案涉项目转包给***是错误的，本案存在多层转包法律关系。 ***对某甲公司的证据经质证认为：对于证据一的承包经营合同的真实性没有异议，对于其证明对象有异议，该份承包经营合同签订时间是2014年3月12日，与一审庭审中***方另外提交的承包经营合同内容好像是一致的，该份承包经营合同也认可上诉人授权***在赣州市设立新厦集团并且允许***以上诉人代理人的身份中标，对于***的这些行为，新厦集团认可。对证据二中的欠条的真实性由***方确认，我方认为即使该欠条是***本人所写，对其证明对象和关联性有异议，***如果作为上诉人的代理人在代理时间因为代理事项造成上诉人的损失，***承担该损失是***与上诉人之间的内部约定，与我方无关，更不能以此出具欠条的行为认定上诉人所需要举证的证明目的。对证据三某甲公司向***支付的工程款凭证及支付农民工工资，对其真实性，如果有备注系案涉工程的款项，那么对于该部分证据的真实性没有异议，对其证明目的有异议，该组证据同样不能达到上诉人所主张的其与***之间为分包、转包或挂靠的事实。另外，在本案一审过程之前，***与上诉人之间的另一次诉讼过程中（***第一次起诉某甲公司的案件）上诉人是自认其与***之间是挂靠行为。对第四组证据的真实性没有异议，对其证明对象有异议，上诉人该组证据中里面支付的或者说认可的款项就是包含了在2022年9月上诉人要求***出具承诺书和备忘录这些结算事项当中要求***被扣除的款项，该组证据我方认为恰恰可以证实上诉人与***不管是在案涉工程过程中以及工程施工完毕结算过程中均是与***结算并形成合同关系，款项的支付由上诉人支付给***后再转支付给***，我方认为也是***的一个代理行为、上诉人的委托支付行为。 ***对某甲公司的证据经质证认为：对证据一的真实性没有异议，对合法性、关联性均有异议，该份协议从法律上来说应当认定为无效协议，对关联性和证明目的的异议是该份协议并不是说***承包了案涉的工程，并不是对案涉工程的承包合同，二审***承包经营某甲公司在赣州区域的办事处，也正是因此***有权代理某甲公司参与赣州区域工程的招投标事宜。对证据二的欠条的真实性没有异议，对其合法性、关联性、证明目的均有异议，由于案涉工程在招投标期间存在违法事宜，故某甲公司被处以罚款，某甲公司要求***最终承担罚款，故***签订了该份欠条，但是否***应当承担罚款，应当由法院依法认定，而不是签了就应当承担。对证据三的真实性、合法性没有异议，对关联性及证明目的有异议，某甲公司向***支付的款项很少，基本上是支付给陈某乙或者直接支付给民工和材料商，即便支付给***，***也转付给了***。对证据四的微信聊天记录和工程凭证的三性均有异议，首先聊天记录双方是谁并不清楚，其次这些截图只有一张有盖章，其他都是截图出来的，所以对对方的真实性无法认定，以及***（陈某乙）向***支付的款项是否完善在上诉人提供的这些转账凭证中我方认为都是存在异议的，因为上诉人及***对已付工程款、尚欠工程款是没有异议的，所以不存在***收取管理费的问题。 于都县某某公司对某甲公司的证据经质证认为：没有异议。 ***提交以下证据：***第一次起诉某甲公司的开庭笔录一份，该庭审笔录第三页第十八行中审判长有询问某甲公司代理人“你认为你和***之间是什么关系”的时候，某甲公司的回复是“挂靠关系”，证明如果按照某甲公司所称的***是挂靠其公司在外以某甲公司的名义承接业务，那么***与***代表的上诉人之间签订的承包合同，***是有理由认为***是上诉人的代理人的。 某甲公司对***提交证据经质证认为：对该证据的真实性、合法性没有异议，但是和本案不具有关联性，同时达不到被上诉人的证明目的。无论***是以何种形式取得案涉工程的管理权，不会影响到其对***的转包行为。***是某甲公司在南昌和赣州的所有投标项目及未来所有项目的总包方，取得项目即项目投标成功后再由***进行转包，也正是基于当时的挂靠在投标过程中的挂靠关系，所以认定了所谓的串标，被给予了刑事或者是民事行政上的处罚，是这个背景。在本案一审判决中也没有认定***与某甲公司之间的任何关系。 ***对***提交证据经质证认为：对该开庭笔录的证据形式的真实性没有异议，关于***与某甲公司的关系，***在一审、二审中均主张***为代理某甲公司，在一审中某甲公司也多次强调某甲公司的所有工程均不允许转包，所以在案涉工程中标后***作为某甲公司的代理人在建设工程施工合同的代理人处签字，但被代理方为某甲公司，案涉工程的承包方与发包方为***与某甲公司，不存在某甲公司在二审过程中所改口所说的转包。 于都县某某公司对***提交证据经质证认为：没有异议。 本院对上述证据认证意见如下：（一）某甲公司提交证据；结合其他各方的质证意见，本院对某甲公司证据一、证据二、证据三、证据四的真实性予以认定，上述证据可以证明某甲公司与***之间存在合同关系，但不能证明本案存在多层转包关系。（二）***提交证据的真实性、合法性、关联性，本院予以认定。 本院二审查明：一、2022年1月20日，于都县某甲学校建设项目竣工验收后，于都县财政局出具《关于于都某甲学校建设项目工程结算的批复》，明确该项目工程的造价审定金额为51202440.72元。二、2022年7月8日，于都县某某公司留存案涉项目质保金1280000元后，将剩余工程款2880000元支付给了某甲公司。三、2022年9月20日某甲公司财务人员制作《备忘录》和《承诺书》，通过微信发送给***聘请的财务人员并告知***在《备忘录》和《承诺书》上签字后才能转工程款，《承诺书》和《备忘录》均写明***是于某校建设项目工程负责人。上述事实有当事人在一审阶段提供的证据及所作陈述予以证实。 本院查明的其他事实与一审查明事实一致。 本院认为，根据当事人的上诉意见和答辩意见，二审争议焦点为***是否有权向某甲公司主张支付剩余到期工程款837587.72元。 某甲公司上诉认为，其与***及***与***之间是多层转包关系，***只能向***主张工程款，一审判决某甲公司向***支付工程款是错误的。本院认为，某甲公司的上诉理由不能成立。理由如下：首先，一审法院（2019）赣0731刑初352号刑事判决书业已查明，***代理某甲公司在赣州区域的投标事宜，案外人***通过***以5000元买下了某甲公司投标资质，***以某甲公司的名义中标于都县某甲学校建设项目后，将工程项目的50%股份卖给了***具体负责施工。结合本案各方当事人陈述以及案外人***出具的《合伙退伙协议书》，可以认定某甲公司、***无承包、转包案涉工程的目的，***承包案涉工程并非基于***承包后再行转包。其次，***以某甲公司的名义与***签订《江西某某建设集团有限公司内部承包合同》，虽然该合同上没有加盖某甲公司的公章，但***代理某甲公司在赣州区域的投标事宜，且该合同履行期间***的财务人员直接与某甲公司的财务人员对接工程款拨付事宜。一审认定某甲公司与***之间形成挂靠关系，并无不当。第三，根据二审查明的事实，于都县某某公司除扣留质保金外已向某甲公司足额支付工程款。某甲公司、***在一审庭审时均认可***尚有已到期工程款837587.72元未收。某甲公司认为***只能向***要求支付工程款，但某甲公司未举证证明其已向***支付了上述款项，系***截留工程款未向***支付，故某甲公司不承担付款责任的理由明显不能成立。***作为实际施工人享有主张工程款的权益，一审判决某甲公司向***支付剩余到期工程款837587.72元以及自起诉之日按年利率3.45%计付利息，处理正确。第四，某甲公司二审提出***应向其支付一级建造师的补贴费140400元及管理费56012元，即对未付款金额提出异议。但这属于某甲公司与***之间的合同关系，与本案处理没有关联性。 综上所述，上诉人江西某某建设集团有限公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12287元，由上诉人江西某某建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年十月十七日 代理书记员*** 代理书记员***