***、江西兴华建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江西省萍乡市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)赣03民终54号

上诉人（原审被告）：***，男，1963年7月19日出生，汉族，住江西省萍乡市芦溪县。

委托诉讼代理人：喻鹏，江西建辉律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：江西兴华建设工程有限公司，住所地萍乡市安源区安源镇遵义路68号，统一社会信用代码91360302759970512F。

法定代表人：廖江波，该公司总经理。

委托诉讼代理人：黄**基，该公司项目经理。

委托诉讼代理人：廖一佳，江西尚颂律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人江西兴华建设工程有限公司（以下简称“江西兴华公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省萍乡市安源区人民法院（2020）赣0302民初1043号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人喻鹏，被上诉人江西兴华公司委托诉讼代理人黄**基、廖一佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人不承担责任；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人只是劳务施工，并不是案涉工程的实际施工人，不应对工程的质量承担责任。上诉人是从黄**基手中接到案涉工程的劳务施工，并签订了协议书，与被上诉人没有直接的合同关系，根据合同相对性原则，被上诉人不能直接起诉上诉人。二、涉案工程2015年6月27日开工，2015年9月8日竣工，并且业主方在同年底已经开始使用厂房及办公楼，工程实际上已经交付。协议书已经履行完毕，且已经过了约定的质保期，即使在此之后出现质量问题也与上诉人无关。三、上诉人为追索工程款曾于2017年在一审法院起诉黄**基，该案经调解结案，调解书确定黄**基向上诉人支付工程款22万元，并且上诉人主动减让15000元，该调解书应视为双方对案涉工程全部款项结算完毕的依据，当然应该包括相关质量维修费用，一审法院再次判决上诉人承担维修责任，属于重复赔偿。

江西兴华公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。案涉工程系上诉人施工完成，该工程存在质量问题，作为实际施工人的上诉人应当承担赔偿责任。二、案涉工程至今未竣工验收，并且没有过质保期。发包人与被上诉人至今都没有就该工程的款项进行结算，在发现质量问题的时候，被上诉人就多次通知上诉人进行返工修缮，但是上诉人一直拖延。三、上诉人追索工程款与本案无关，虽然双方调解结案，但对工程质量问题只字未提，上诉人主动减让款项，只能说明双方对工程款已经结算完毕。因此，请求驳回上诉，维持原判。

江西兴华公司向一审法院起诉请求：1.依法判令***赔偿因1#车间、宿舍楼、食堂墙体开缝漏水等质量问题被发包商扣款的75000元；2.依法判令***支付因1#车间、宿舍楼、食堂墙体开缝产生的维修费30000元；3.案件诉讼费用由***承担。

一审法院认定事实：2015年7月26日，江西兴华公司项目负责人黄**基以该公司名义（甲方）与***（乙方）签订了《协议书》，双方就江西省标顶科技有限公司1#车间宿舍楼建设工程施工事项进行了约定。约定：主体工程按图纸施工，内外墙水泥沙浆打底、抹平，其中油漆面层、屋面防水除外，其它均按图纸施工；承包范围为包工不包料，基础工程（包括施工机械、工具、模板及所有辅材、内外架管架板、附件，钢筋绑扎及辅材，成品砼养护）；开工日期为2015年6月27日，竣工日期为2015年9月8日；工程质量标准要求合格。协议还约定了合同价款，并约定了验收及结算方式为完成主体工程付工程量款65%，装饰工程完成后，付工程量款的80%，剩余工程款在验收合格后三个月内付清，除扣留5%质保金交付一年后七天内付清；承包方如不能按期完成此工程或质量达不到要求，且在一个月之内不能得到解决，甲方有权寻找新的承包方，所有误工返工费用由承包方承担等内容。***遂召集了工人进行施工，施工过程中，江西兴华公司派有施工员在现场。***承包的主体工程于2016年1月完工，同年5月投入使用，但一直没有竣工验收。2016年8、9月份，主体工程出现开裂漏水现象，江西兴华公司联系***维修未果。经江西省标顶科技有限公司委托，萍乡萍沅建筑工程质量司法鉴定所于2018年1月25日作出3份鉴定意见，萍萍沅司鉴所[2018]质鉴字第1-1号《司法鉴定意见书》鉴定意见为：江西省标顶科技有限公司宿舍楼因施工不当，填充墙（外墙）与梁底连接处产生水平裂缝，造成外墙渗漏，内墙面泛黄、潮湿，影响正常的使用功能，应采取有效措施进行处理。萍萍沅司鉴所[2018]质鉴字第1-2号《司法鉴定意见书》鉴定意见为：江西省标顶科技有限公司食堂因施工不当，填充墙（外墙）与梁底连接处产生水平裂缝，造成外墙渗漏，内墙面泛黄、潮湿，影响正常的使用功能，应采取有效措施进行处理；室外台阶局部侧板与基层粘结不牢固，空鼓，修复即可。萍萍沅司鉴所[2018]质鉴字第1-3号《司法鉴定意见书》鉴定意见为：江西省标顶科技有限公司1#车间因施工不当，填充墙（外墙）与梁底连接处产生水平裂缝，造成外墙渗漏，内墙面泛黄、潮湿，影响正常的使用功能，应采取有效措施进行处理。江西省标顶科技有限公司与江西兴华公司于2019年8月15日协商确定“萍乡公司工程扣款款项”，其中，1#车间、宿舍楼、食堂墙体开缝漏水质量问题扣款75000元；1#车间、宿舍楼、食堂因墙体开缝造成装修损坏，维修费30000元。

因涉案工程，***向萍乡市安源区人民法院起诉了江西兴华公司及黄**基要求支付工程款234940元，萍乡市安源区人民法院对该案已作出（2017）赣0302民初1675号民事调解书调解结案，由黄**基向***支付工程款220000元，该案调解过程没有涉及工程质量的内容。江西兴华公司因向***主张工程质量损失未果诉至法院。案件审理过程中，***认可涉案工程1#车间、宿舍楼、食堂墙体开缝漏水等质量损失按75000元计算，但认为该费用不应由***承担，同时，不认可因1#车间、宿舍楼、食堂墙体开缝漏水等质量问题产生维修费30000元，认为这不是施工直接造成的损失。

一审法院认为，黄**基以江西兴华公司名义与***签订了《协议书》并对合同约定的工程进行施工，现因工程质量及损失问题产生争议，本案案由为建设工程施工合同纠纷。争议焦点为：1.江西兴华公司是否主体适格；2.关于涉案工程施工质量问题、损失的认定及分担。

关于江西兴华公司是否是适格主体。***认为江西兴华公司起诉本案主体不适格，一是工程质量损失应由工程发包方主张；二是***是与黄**基签订协议；三是该工程涉案争议已经调解结案。首先，虽然江西兴华公司不是案涉工程发包人，但其与工程发包人江西省标顶科技有限公司签订了《建设工程施工合同》，为承包人，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第二款、第五十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，对于工程建设过程中发生的质量问题，总承包单位应对该工程承担连带责任。本案中，江西兴华公司与***对涉案问题工程承担连带责任，而江西兴华公司已与发包人达成协议，承担质量问题造成的损失，其有权向造成损失的过错方主张权利；其次，虽然2015年7月26日《协议书》“发包人签字、委托代理人签字”处只有黄**基签字，没有加盖江西兴华公司公章，但该协议书题头“发包人”写明为“江西兴华建设有限公司”，***应当知晓江西兴华公司，本案中，江西兴华公司就涉案工程以其公司名义起诉***，委托黄**基作为代理人参与诉讼，并在审理过程中出具说明，确认黄**基为案涉工程项目负责人，表明江西兴华公司与黄**基均认可该协议系黄**基代表江西兴华公司与***签订并由江西兴华公司向***主张相关权利的事实，对于***提出黄**基与江西兴华公司为挂靠关系，黄**基借用江西兴华公司资质承包工程的问题，黄**基与江西兴华公司之间是挂靠关系还是代表关系，是其内部约定，并不影响***作为劳务承包人应当承担的责任；再次，虽然***就涉案工程的工程款曾起诉黄**基及江西兴华公司，双方就工程款问题经法院组织调解结案，但该案件未涉及工程质量扣款问题，江西兴华公司有权就工程质量问题造成其损失主张权利，综上，对于***认为江西兴华公司主体不适格的抗辩意见不予采纳。

关于涉案工程施工质量问题、损失的认定及分担。首先，江西兴华公司主张损失为：江西省标顶科技有限公司1#车间、宿舍楼、食堂墙体开缝漏水等质量问题损失75000元以及支付因1#车间、宿舍楼、食堂墙体开缝产生的维修费30000元，并申请对该两部分损失进行鉴定。其一，对于涉案工程施工质量问题损失，审理过程中，***认可按75000元计算，江西兴华公司、***双方对于该部分损失金额的认定形成一致意见，予以确认；其二，对于因1#车间、宿舍楼、食堂墙体开缝产生的维修费30000元，该维修费系涉案工程质量问题可能产生的间接损失，江西兴华公司仅提供其与江西省标顶科技有限公司之间的扣款约定证明其主张，因该约定对***没有约束力，而江西兴华公司没有提供其他证据证明该损失存在的客观事实，也没有客观证据证明该损失与涉案工程的关联性，没有完成基本的证明义务。因此，对于江西兴华公司申请的鉴定事项不予准许，并确认1#车间、宿舍楼、食堂墙体开缝漏水等质量问题损失按75000元计算。其次，江西兴华公司在承包涉案工程后，通过与***签订协议，将主体工程劳务部分整体分包给没有劳务承包资质的***，违反了法律禁止性规定，该协议系无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条之规定，由于涉案工程已经建设完毕并交付使用，双方亦已对工程款问题进行处理，因涉案工程质量问题产生的损失也应按责任进行分担。参照萍萍沅司鉴所[2018]质鉴字第1-1号、第1-2号、第1-3号《司法鉴定意见书》的鉴定意见，涉案工程存在因施工原因造成的质量问题，一方面，江西兴华公司作为涉案工程承包人将工程违法分包给没有任何资质的个人施工，***明知自己没有资质而承揽施工劳务工程；另一方面，***在施工过程中没有合理操作，江西兴华公司在监督施工过程中也没有合理发挥监管作用，双方对于工程质量损失均有过错，结合双方过错及造成质量问题的实际情况，酌定由江西兴华公司与***按6:4分担损失。因此，***应支付江西兴华公司工程质量损失款30000元（75000元×40%）。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条第二款、第五十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、限***于本判决生效之日起五日内向江西兴华公司支付30000元。二、驳回江西兴华公司的其他诉讼请求。如未在本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2400元（江西兴华公司已预交2400元），由江西兴华公司负担1440元，***负担960元。

在二审指定的举证期限内，上诉人***未提交二审程序中的新证据。

在二审指定的举证期限内，被上诉人江西兴华公司向本院提交了民事起诉状一份，拟证明***是涉案工程的实际施工人。经质证，上诉人对该证据的真实性没有异议，对证明目的有异议，上诉人确实起诉过黄**基，该案已经调解结案，上诉人仅仅是作为一个劳务分包的主体，与实际施工人的身份是有区别的，当时上诉人是从黄**基手中承接劳务分包，并不是直接与被上诉人签订的合同，上诉人不是实际施工人。本院经审查认为，因双方当事人对该证据的真实性没有异议，本院对真实性予以确认。

二审经开庭审理及审查一审案卷材料，查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。虽然2015年7月26日的《协议书》发包人落款处签名为黄**基，但该协议书题头部分载明了江西兴华公司为发包人，且江西兴华公司与黄**基均明确了黄**基的项目负责人身份，因此，该《协议书》的实际主体为江西兴华公司与***。***对案涉工程进行了施工，江西兴华公司作为案涉工程的承包人，就质量问题，其有权向***予以主张。上诉人提出的江西兴华公司不能直接起诉上诉人，且上诉人不应对工程的质量承担责任的主张不能成立，本院不予支持。

关于上诉人应承担的赔偿责任问题。首先，上诉人就追索工程款问题，向法院起诉了江西兴华公司、黄**基，该案已经调解结案，双方对应付工程款进行了确认，但在该案中，双方并未就工程所涉质量问题进行主张和处理，黄**基根据调解书支付工程款的行为，并不能代表被上诉人对于质量问题诉求的放弃，被上诉人就质量问题提起诉讼，不属于重复诉讼的范畴。其次，《建设工程质量管理条例》第四十条规定，在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年。第四十一条规定，建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。根据查明的事实，双方当事人对于案涉工程存在质量问题并无异议，虽然上诉人曾进行过维修，但工程仍存在墙体开缝漏水等质量问题，且未过最低保修期限，上诉人作为施工人，应承担相关的赔偿责任。最后，双方当事人对于质量问题造成的损失金额均认可按照75000元予以计算，一审判决基于《协议书》系无效合同，从而认定上诉人应承担的责任比例为40％并无不当，本院予以支持。因此，上诉人提出的质量问题与其无关的主张不能成立，本院不予支持。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费550元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　易　康

审判员　黄　薇

审判员　严林伟

二〇二一年三月四日

法官助理宋迎娟

书记员李瑜筠