江西兴华建设工程有限公司、***合同纠纷二审民事判决书

江西省萍乡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）赣03民终647号

上诉人（原审原告）：江西兴华建设工程有限公司，住所地江西省萍乡市。

委托诉讼代理人：刘蕾娜，萍乡市法律事务中心法律工作者。

委托诉讼代理人：陈刚，江西图志律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1987年12月6日出生，住江西省抚州市。

上诉人江西兴华建设工程有限公司（以下简称“兴华公司”）因与被上诉人***合同纠纷一案，不服江西省莲花县人民法院（2018）赣0321民初474号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人兴华公司的委托诉讼代理人刘蕾娜、陈刚到庭参加诉讼。被上诉人***经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

兴华公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法判令被上诉人返还上诉人为其垫付的材料款155150元并承担资金占用期间的利息。事实和理由：一、上诉人与被上诉人签订的《巴黎春天13号楼项目工程承包合同》无效，并不免除被上诉人返还垫付材料款的义务。二、上诉人与被上诉人之间工程进行结算，并不是被上诉人返还上诉人垫付的费用的前提，一审法院将两个不同法律关系混淆。三、即使被上诉人认为上诉人仍拖欠其工程款，被上诉人可以主张抵销。四、本案处理结果并不会影响被上诉人实体权利。

***未作答辩。

兴华公司向一审法院起诉请求：一、判决***返还工程材料款155150元，并支付资金占用期间的利息（按银行同期贷款利息计算）。二、本案诉讼费用由***承担。

一审法院认定事实：2013年9月30日江西省世和房地产有限公司与兴华公司签订《协议书》，协议约定由兴华公司承建江西省世和房地产有限公司“世和-巴黎春天小区”10#、11#、12#、13#、14#、15#楼。合同第38.1条约定：承包人按专用条款的约定分包所承包的部分工程，并与分包单位签订分包合同。非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包。2013年10月9日兴华公司与***签订了《巴黎春天13号楼项目工程承包合同》。约定由***对13号楼的建设工程施工进行内部承包，***自行组织项目管理人员及生产班组，代表兴华公司履行该工程的施工合同条款内容。合同中第一款承包价格及形式中约定兴华公司以中标价款4787731.59元〈实际价款以甲方（兴华公司）与建设方（江西省世和房地产有限公司）最终结算总价为准〉整体包干给***，由***进行包工包料承包施工，并负责纳税。***承包后对该工程的质量管理、安全生产、工期限进度及自主经营、自负盈亏、债权债务自行了结等内容全面负责，实行总承包管理。合同第四款费用负担约定***负责该工程发生的一切费用开支。合同第八项第6条约定如因***主观原因，该工程发生民工告状或因材料付款等事由引起第三方起诉***甚至兴华公司等影响兴华公司声誉的事件，兴华公司概不承担任何经济与法律责任，一切后果由***自行承担，同时兴华公司将视情节和后果轻重对***处以1-5万元罚款。2016年8月10日江西省莲花县人民法院受理王元虎与兴华公司、***承揽合同纠纷一案，2016年10月10日作出了（2016）赣0321民初341号民事判决，判决：由兴华公司在判决生效十日内支付王元虎制作安装铝合金窗工程款155150元和利息（利息从2016年8月10日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至还清之日止）。案件受理费3403元由江西兴华建设工程有限公司承担。萍乡市中级人民法院对江西兴华建设工程有限公司提起的上诉于2016年11月14日立案，2016年12月26日作出（2016）赣03民终689号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3403元由江西兴华建设工程有限公司承担。2017年1月17日，王元虎与兴华公司签署《执行和解协议》。兴华公司2017年1月24日和2017年4月25日通过银行汇款（80000+75150）=155150元给王元虎。2017年4月24日王元虎出具了收款收条。2018年3月12日兴华公司起诉***要求返还支付给王元虎的工程材料款155150元。另查明，2014年1月至2017年2月江西省世和房地产有限公司支付***13号楼工程款4135484元。其中2014年1月2日、2014年2月26日、2014年5月1日、2014年5月30日、2014年6月3日、2014年5月30日、2014年9月5日、2015年2月15日、2015年2月17日、2015年9月25日共十次计人民币1375000元，是江西省世和房地产有限公司通过江西省农村信用社汇款给***个人账户。2016年9月21日，兴华公司发出《函告》即【江西省世和房地产有限公司：2013年，我公司与贵公司签订了《建设工程施工合同》，约定由我公司承建“世和巴黎春天小区”10-15#楼，据悉，贵公司未经我公司授权，将巴黎春天13-15#应付工程款全部支付给了实际施工人肖杰、***。我公司认为，贵公司的支付行为（包括以物抵账行为）严重违反了合同约定，损害了我公司合法权益。现郑重函告贵公司，请贵公司停止该种违约行为，并尽快采取弥补措施，挽回我公司损失。对贵公司与肖杰、***已经发生的违约行为，我公司一律不予认可，并要求按合同约定将该全部工程款支付到我公司指定账户，否则，由此引发农民工资纠纷，欠缴税费及其他商事纠纷而导致我公司经济损失，我公司将保留向你公司追偿的权利。特此函告，江西兴华建设工程有限公司（并加盖公章），2016年9月21日】。2016年9月23日江西省世和房地产有限公司回《复函》即【江西兴华建设工程有限公司，贵公司2016年9月21日《函告》收悉。现复函如下：1、有关莲花巴黎春天小区10#-15#楼的业务，我公司承诺并保证：未经贵公司授权，我公司不再向除贵公司之外的任何第三方支付工程款，否则，贵公司可以一律不予认可，且由此给贵公司造成的经济损失和其他责任及后果由我公司承担。2、鉴于***在巴黎春天小区对外商事活动中给贵公司造成的名誉和经济损失，我司承诺凡涉及到***在巴黎春天小区的其他剩余工程款将付到贵公司指定账户，以抵扣***在13#楼商事活动中给贵公司造成的经济损失。特此函复！江西省世和房地产有限公司（并加盖公章），2016年9月23日】。一审判决认为，兴华公司与***签订的《巴黎春天13号楼项目工程承包合同》，不得违反合同约定，不得违反法律、行政法规的强制性规定。本案争议焦点：***是否返还兴华公司工程材料款155150元，并支付该资金占用期间的利息（按银行同期贷款利息计算）。一、兴华公司与江西省世和房地产有限公司签订的建设工程施工合同（GF-1999-0201）[10栋至15栋楼房]第38.1条约定：非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包。兴华公司将13号楼分包给***承建，违反了兴华公司与江西省世和房地产有限公司签订的建设工程施工合同的约定。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条：……承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与承包人向发包人承担连带责任。兴华公司未经发包人江西省世和房地产有限公司同意将其承包的部分工程分包给***，违反了法律的强制性规定，因此兴华公司与***签订的内部承包合同《巴黎春天13号楼项目工程承包合同》系无效合同。二、涉案13号楼王元虎制作安装铝合金窗工程款155150元，兴华公司提出与***系分包关系，***是实际承包人，依双方签订的《巴黎春天13号楼项目工程承包合同》第一条、第四条、第八条等条款约定，应由***承担支付，现兴华公司已支付该款，有权向***追偿，但该合同因违反法律的强制性规定为无效合同，因此该合同第一条、第四条、第八条等条款对双方没有约束力。三、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定，一审法院向兴华公司释明合同无效可以变更诉讼请求，兴华公司坚持不予变更。本案发回重审后一审法院建议双方当事人对工程款进行结算，***不予配合，兴华公司、***对工程款未进行结算。兴华公司的证据不能证明***承包的13号楼兴华公司与建设方最终结算总价为多少且最终结算总价已全部付给了***。四、2014年1月至2017年2月江西省世和房地产有限公司出具证明，共支付工程款4135484元给***，其中江西省世和房地产有限公司支付1375000元给***，支付工程款2634143元给兴华公司，兴华公司在扣除税收和管理费后实际支付2446265.68元给***。1375000元+2634143元=4009143元，与证明金额短少126341元，兴华公司提供的证据存在瑕疵。综上，兴华公司请求由***返还工程材料款155150元，并支付该资金占用期间的利息（按银行同期贷款利息计算），没有事实和法律依据，不予支持。为此，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第五十二条、第五十六条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回兴华公司要求***返还工程材料款155150元并支付该资金占用期间的利息（按银行同期贷款利息计算）的诉讼请求。诉讼费3403元，由兴华公司承担。

二审中，兴华公司向本院提交以下证据：一、2018年9月18日江西省世和房地产有限公司说明1份，欲证明13号楼系该公司指定施工；二、2018年9月18日江西省世和房地产有限公司出具的工程款凭证12份，欲证明***私自与江西省世和房地产有限公司发生的工程款金额明细；三、完税证明8份，欲证明江西省世和房地产有限公司汇入兴华公司的***施工的工程款中14万已替***缴税14万元，无截留款。***经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃举证、质证的权利。经审查，本院对兴华公司提交的三组证据予以认定。

二审经开庭审理及查阅一审案卷材料，查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案系合同纠纷。二审的争议焦点是：***是否应当返还兴华公司工程材料款155150元以及是否应当支付资金占用期间的利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷的案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，兴华公司将其承建的巴黎春天13#楼分包给没有建筑资质的***实际施工，违反了上述司法解释的规定，因此双方签订的《巴黎13号楼项目工程承包合同》属于无效合同。***在施工过程中拖欠案外人王元虎铝合金门窗工程款15510元，兴华公司为此承担了该款的付款责任，从而导致***因此获得间接财产利益。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。***作为巴黎春天13#楼的实际施工人，本可就该款和工程款与兴华公司进行结算或者主张抵销，但其在本案一、二审多次审理过程中，既不配合结算，也拒绝参加诉讼，视为放弃举证、质证以及其他诉讼权利，应当承担由此产生的不利后果。据此，本院认为，***对兴华公司所支付的工程材料款15510元应当予以返还。一审判决驳回兴华公司诉请，属于适用法律不当，本院予以纠正。关于兴华公司主张的资金占用利息，根据兴华公司提交的付款凭证以及王元虎出具的收条，可以确认兴华公司已于2017年4月24日付清王元虎货款155150元。自此，兴华公司向王元虎支付的该笔款项已形成对***的垫款，在该款占用期间，***应当根据人民银行同期贷款利率支付利息。故兴华公司要求支付资金占用期间的利息的诉讼请求，本院亦予以支持。

综上所述，兴华公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销江西省莲花县人民法院（2018）赣0321民初474号民事判决；

二、限***在本判决生效之日起十日内返还江西兴华建设工程有限公司工程材料款155150元，并按同期银行贷款利率支付占用期间的利息。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一、二审案件受理费共计6806元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　张　健

审判员　曾东林

审判员　刘　敏

二〇一八年十一月十五日

书记员　朱郭萍