***与江西兴华建设工程有限公司、***承揽合同纠纷二审民事判决书

江西省萍乡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）赣03民终689号

上诉人（原审被告）：江西兴华建设工程有限公司，住所地萍乡市安源区安源镇遵义路**号，统一社会信用代码91360302759970512F。

法定代表人：廖江波，该公司总经理。

委托诉讼代理人：易培发，江西振武律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1981年7月1日出生，莲花县龙虎门业制作部经营者，住莲花县。

委托诉讼代理人：郭波，江西赣西律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1987年12月6日出生，住江**省抚州市临川区。

上诉人江西兴华建设工程有限公司（以下简称兴华建设公司）因与被上诉人***、***承揽合同纠纷一案，不服江西省莲花县人民法院（2016）赣0321民初341号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人兴华建设公司的委托诉讼代理人易培发，被上诉人***及其委托诉讼代理人郭波到庭参加诉讼。被上诉人***经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

兴华建设公司上诉请求：撤销江西省莲花县人民法院（2016）赣0321民初341号民事判决书，依法改判上诉人不承担付款责任。事实和理由：一、一审判决程序违法。一审法院调取了江西省世和房地产有限公司转账凭证一份、兴华建设公司出具给江西省世和房地产有限公司的函告一份，该二份证据并未在庭审过程中出示，没有经过质证，且一审法院未对一审原告提供的证据的证明力和证明力大小进行判断，更没有公开判决的理由和结果。二、一审法院错误认定“***的施工管理行为应视为代理上诉人的行为”。1、***是否是上诉人的工地现场负责人，应当有上诉人的授权委托书或者上诉人出具的其他相关文件等凭证，江西省世和房地产有限公司不能也无法证明***在上诉人的角色地位，在没有授权的情况下，***签订的合同是其个人行为，与上诉人无关。2、结算单和欠条虽然具明了上诉人的名称，但上诉人没有加盖公司印章，也没有授权***与***签订任何合同，对上诉人不具有约束力。上诉人和***之间属于工程分包性质，上诉人将巴黎春天小区第13栋楼的附属工程分包给***，由其自主经营、独立核算、自负盈亏，至于***和谁开展业务，上诉人无权干涉。3、本案不构成表见代理的情形。上诉人没有出具任何文书委托任何人与被上诉人***达成任何的协议，没有参与过业务洽谈、验收、结算，没有向被上诉人***支付过任何款项。

***辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院判决驳回上诉人的上诉请求，维持原判。一、一审判决程序合法。在一审庭审中，被上诉人向法庭提供了2013年9月30日江西省世和房地产有限公司与上诉人签订的协议书以及2016年9月10日江西省世和房地产有限公司的证明，该证明内容为巴黎春天小区**栋楼建设施工的承包单位为上诉人，现场负责人为***，该栋楼的铝合金窗和栏杆扶手是被上诉人完成的。即使没有一审法院调取的证据，被上诉人主张的事实亦可以认定。且上诉人提出的一审判决书没有对证据的证明力进行判断，没有公开判决的理由和结果亦不属于程序违法的情形。二、被上诉人***的行为应视为上诉人的行为。江西省世和房地产有限公司作为13栋楼的发包方，对***代表上诉人负责现场施工的事实是清楚的，江西省世和房地产有限公司完全可以证明13栋楼的现场负责人是***。结算单和欠条上虽然没有加盖上诉人的印章，但是被上诉人为13栋楼制作安装铝合金窗和栏杆扶手是完成上诉人承建的工程，***出具结算单和欠条是代表上诉人的行为。上诉人主张其和***之间是分包的关系，但并未提供任何证据，其发包方江西省世和房地产有限公司不知情，亦不认可，即使存在分包关系，由于***没有相应资质，也应当认定被上诉人***与上诉人存在合同关系，且***的种种行为均构成表见代理，上诉人应该承担付款责任。

***向一审法院起诉请求：一、判令兴华建设公司、***连带给付***货款155150元，承担***起诉后的银行利息损失；二、由兴华建设公司、***承担诉讼费用。

一审法院认定事实：2013年9月30日江西省世和房地产有限公司（以下简称世和房地产公司）与兴华建设公司签订了《协议书》，协议约定由兴华建设公司承建世和房地产公司“世和-巴黎春天小区”10＃、11＃、12＃、13＃、14＃、15＃楼。楼房建设中***是13＃建设施工工地的现场负责人。***应***的要求，为13＃楼制作安装了铝合金窗、栏杆、扶手、空调扶手。2016年1月26日***出具了壹份《委托书》，要求世和房地产公司支付（巴黎春天）13＃楼门窗制作工程款壹拾伍万元。2016年6月21日***又出具了壹份《委托书》，该委托书对***制作安装的工程费和单价进行核算，总计工程款235150元，已付80000元，委托世和房地产公司支付***剩余工程款155150元。2016年6月***与***签订了壹份《结算单》（即：江西世和、巴黎春天13楼结算单，1、铝合金窗577㎡×235元／㎡=135595元，2、栏杆348米×165元／米=57420元，3、扶手123米×165元／米=20295元，4、空调扶手2018米×105元／米=21840元，该结算单总计￥235150元，甲方发包方，江西兴华建设工程有限公司，签字，***，乙方承包方，莲花县龙虎门业制作部，签字，***，计算时间2016年6月）。该结算单未加盖兴华建设公司的印章。2016年8月21日***出具欠条（欠条，甲方已付￥80000元给乙方，现欠到乙方￥155150元整，欠款方兴华建设公司，代理人***，2016年8月21日）。该欠条未加盖兴华建设公司印章。一审法院认为，兴华建设公司承建世和房地产公司10＃-15＃楼，***是13＃楼建设施工工地现场负责人。***的施工管理行为应视为代理兴华建设公司的行为，其行为后果应由兴华建设公司承担。***应***的要约为13＃楼制作安装了铝合金窗等工程，且与***就工程数量和单价进行了结算，现***以结算依据要求兴华建设公司支付工程款和起诉之日起计息的诉求，依法予以支持。兴华建设公司提出本案不构成表见代理和应由***向***履行支付义务的辩解与事实不符和属于兴华建设公司、***内部经营管理问题，不予采信。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十三条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：由江西兴华建设工程有限公司在判决生效十日内支付***制作安装铝合金窗工程款155150元和利息（利息从2016年8月10日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至还清之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3403元，由江西兴华建设工程公司承担。

在二审指定的举证期限内，上诉人兴华建设公司，被上诉人***、***均未提交二审程序中的新证据。二审经开庭审理及审查一审案卷材料，查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零三条第一款规定，证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据。本案中，上诉人主张一审法院调取的世和房地产公司转账凭证、兴华建设公司出具给世和房地产公司的函告并未在庭审过程中出示，没有经过质证。经审查一审案卷材料，该二份证据系一审法院调取，并未在一审庭审中经双方当事人质证，但该两份证据载明的事实亦未在一审判决书认定事实部分予以认定，一审法院并未对该两份证据在判决书中进行认证，而一审法院认定的事实系根据经过双方质证的证据进行的认定，一审法院未将该两份证据组织双方当事人质证不属于严重违反法定程序的情形，且一审法院对一审原告***提供的证据已经在一审判决中进行了列举并进行了确认，并对判决的理由和结果进行了公开。因此，上诉人提出的一审法院程序违法的理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人是否应该承担付款责任的问题。根据查明的事实，上诉人承建了世和房地产公司“世和-巴黎春天小区”10-15栋楼的建设，且向世和房地产公司主张“世和-巴黎春天小区”10-15栋楼的工程款，而本案所涉的纠纷系第13栋楼的铝合金窗户和栏杆扶手的制作和安装，世和房地产公司作为工程的发包方，证实被上诉人***系上诉人承建的13栋楼的现场负责人，虽然上诉人主张其和***之间系分包的关系，但并未提供任何证据，且分包关系是否符合法律规定又另当评判，在实际的工程款结算中，***出具的结算单载明“发包方江西兴华建设工程有限公司”，其出具的欠条载明“欠款方江西兴华建设工程有限公司、代理人***”，根据上述情形，被上诉人***有理由相信被上诉人***的行为系代表上诉人，一审法院认定***的施工管理行为应视为代理上诉人的行为并无不当，本院予以支持，上诉人应按约定支付款项。

综上所述，兴华建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3403元，由上诉人江西兴华建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　严林伟

审判员　　刘　敏

审判员　　王　娟

二〇一六年十二月二十六日

书记员　　朱郭萍