江西丰源建设劳务有限公司、某某提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

江西省九江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）赣04民终986号

上诉人（原审被告）：江西丰源建设劳务有限公司，住所地：江西省宜春市铜鼓县温泉集镇，统一社会信用代码：91360926591826217P。

法定代表人：陈剑英，该公司执行董事。

上诉人（原审被告）：***，男，1975年9月19日出生，汉族，九江市柴桑区人，自由职业，住九江市九江县。

两上诉人的共同委托诉讼代理人：应光华，九江市浔阳区甘棠法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：***，男，1952年7月13日出生，汉族，九江市柴桑区人，务工，住九江市开发区。

委托诉讼代理人：蔡金旺（系***之子），男，1985年12月26日出生，汉族，住九江市九江县。

委托诉讼代理人：凌晓琴，江西康润律师事务所律师。

原审被告：中国建筑第四工程局有限公司，住所地：广州市天河区科韵路16号自编B栋5楼，统一社会信用代码：91440000214401707F。

法定代表人：易文权，该公司董事长。

委托诉讼代理人：肖茂山，该公司法务。

原审被告:南昌市浩业建筑劳务服务有限公司，住所地：江西省南昌市南昌县蒋巷街镇西路128号，统一社会信用代码：913601215711984877。

法定代表人：李春，该公司总经理。

委托诉讼代理人：蔡早贵，该公司项目经理。

原审被告：江西兴宇建设工程有限公司，住所地：江西省上饶市信州区站前二路松山安置小区管委会一楼206室，统一社会信用代码：913611005638296216。

法定代表人：吕少娥，该公司总经理。

委托诉讼代理人：崔峻峰，江西顺合律师事务所律师。

上诉人江西丰源建设劳务有限公司（以下简称“丰源公司”）、***因与被上诉人***、原审被告中国建筑第四工程局有限公司（以下简称“中建四局公司”）、南昌市浩业建筑劳务服务有限公司（以下简称“浩业公司”）、江西兴宇建设工程有限公司（以下简称“兴宇公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服九江市濂溪区人民法院（2018）赣0402民初1945号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

上诉人丰源公司、***的上诉请求：撤销原判第一项，确认中建四局公司、浩业公司、兴宇公司承担连带赔偿责任。事实与理由：根据该事故的调查报告说明浩业公司未在电梯井口加装防护网，兴宇公司工人违章作业致落物伤人，中建四局公司未尽管理责任，三公司具有连带责任。一审法院不许可我方补充鉴定，其程序违法。

被上诉人***辩称：我受雇于***，丰源公司违法转包，两者应承担连带赔偿责任。补充鉴定不成立，一审法院程序合法。请求维持原判。

原审被告中建四局公司述称：我司将工程合法分包给丰源公司，丰源公司违法转包给没有相应资质和安全生产条件的***，***雇佣了***，故应由***和丰源公司承担连带赔偿责任。我司系合法分包，不应当承担赔偿责任。关于司法鉴定问题，一审程序合法。

原审被告浩业公司述称：与本公司无关。

原审被告兴宇公司述称：1、丰源公司在原审当中提交的事故调查报告，无任何单位盖章，也无事故调查工作人员的签名。该事故调查报告实际就是一份电脑打印复印件，根本不能作为定案的证据使用。至今无任何证据证明兴宇公司在本起事故中是侵权责任人。2、***起诉时是以提供劳务者受害责任纠纷为案由起诉丰源公司，一审中丰源公司追加兴宇公司和浩业公司为被告，如兴宇公司和浩业公司作为本案的被告，则案由为脱落、坠落损害责任纠纷。本案的案由应由原审原告主张的民事法律关系确定的案由审理为准，即兴宇公司不应当成为本案的被告。3、上诉人要求确认兴宇公司、浩业公司等公司承担所谓的连带责任，从该项诉请看为确认之诉，但本案的诉请为侵权赔偿之诉。由此可看出，上诉人丰源公司改变了原一审的诉请性质，丰源公司该诉请不成立。综上所述，本案中无任何证据证实兴宇公司是事故责任侵权人，兴宇公司和丰源公司分属不同的法律关系，并且案由不同，原审以雇佣关系判定本案的上诉人承担赔偿责任于法有据。恳请维持原审判决。

原审原告***向一审法院提起诉讼请求：1、依法判令被告共同承担原告各项损失共计人民币360974.38元；2、本案的诉讼费由被告共同承担。

一审法院认定的事实：2017年7月31日7时30分左右，原告***在九江万达广场项目E区5#楼西单元地下室的电梯井底坑清理工作时，被掉下来的钢管砸伤。经九江市第一人民医院救治，原告***自2017年7月31日入院至2017年9月23日出院，共住院54天。出院诊断为：1、右肱骨干开放性骨折；2、右侧桡神经损伤。治疗期间，原告***共花费了医疗费68459.97元，其中被告中建四局公司垫付医药费5万元。出院后，原告***向九江正青法医学司法鉴定所申请伤残等级评定；误工、护理、营养时限评定，该所于2018年2月22日出具了九正司鉴所[2017]临鉴字第G085号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人***伤残等级评定为七级；伤后误工时限评定为270天；护理时限评定为120天；营养时限评定为90天；后期治疗费评定为壹万伍仟元整。但被告***以该鉴定意见系原告***单方委托申请对其伤残等级重新鉴定。江西神州司法鉴定中心于2018年10月19日出具江西SZ司鉴中心[2018]临鉴字第F628号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人***的伤残等级为十级。2018年11月20日被告***又提出对伤后误工时限、护理时限、营养时限及后续治疗费进行补充鉴定申请，经审查，被告***补充鉴定理由不成立，未予准许。

一审法院认为：一、原告***伤残等级及三期认定。庭审中，因被告***仅对原告单方委托的九江正青法医学司法鉴定所出具的九正司鉴所[2017]临鉴字第G085号《司法鉴定意见书》中伤残等级提出异议并申请重新鉴定，故对原鉴定意见书中伤后误工时限评定为270天、护理时限评定为120天、营养时限评定为90天及后期治疗费评定为壹万伍仟元的意见予以采信；另经协商选定江西神州司法鉴定中心对原告***伤残等级进行重新鉴定，2018年10月19日该中心出具江西SZ司鉴中心[2018]临鉴字第F628号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人***伤残等级为十级。五被告对该鉴定意见均无异议，原告虽对该鉴定意见有异议，但未提出证据证明存在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之情形，故依法采信江西神州司法鉴定中心出具的江西SZ司鉴中心[2018]临鉴字第F628号《司法鉴定意见书》的鉴定意见。

二、原告***各项损失金额的认定。①医疗费：根据医疗机构出具的医疗费、住院费等收款凭证确定为68459.97元；②住院伙食补助费。住院54天，按20元/天标准计算为1080元；③营养费。根据九江正青法医学司法鉴定所鉴定意见营养时限评定90天，按20元/天标准计算为1800元；④护理费。根据九江正青法医学司法鉴定所鉴定意见护理时限评定120天，按150元/天标准计算为18000元；⑤误工费。根据受害人的误工时间和收入状况确定，但原告仅提供九江县锦宏劳务有限公司出具的收入证明并无单位工资发放记录或银行流水相互印证，故对其真实性不予采信，原告的误工损失应根据九江正青法医学司法鉴定所鉴定意见误工时限评定270天，参照2017年城镇私营单位分行业就业人员年平均工资40310元标准计算。故原告***的误工费为30232.50元（270×40310÷12÷30）；⑥交通费。原告***诉请交通费1350元，虽未提供足额票据且部分交通费凭证与就医时间不符，但原告受伤后住院治疗期间其交通费用确已实际发生，故酌情按住院54天每日10元计算为540元；⑦残疾赔偿金。根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准，自定残之日起按二十年计算。但原告定残之日已年满65周岁且伤残等级评定为十级，残疾赔偿金为46797元[31198×(20-5)×10%]；⑧被扶养人生活费。原告诉请的被扶养人生活费34721.31元，因已按照工资标准认定残疾赔偿金，该赔偿款中已包含了受害人包括扶养亲属的抚养费支出在内的所有内容，故对原告该项诉请不予支持；⑨精神抚慰金。本案原告受伤后构成十级伤残，故原告精神损害赔偿金2000元的诉请属合理范围，依法予以支持；⑩后续治疗费。根据九江正青法医学司法鉴定所鉴定意见后期治疗费评定为15000元，予以认定。?鉴定费。首次鉴定费用为2000元，因重新鉴定结果降低了伤残等级，故鉴定费用原告自行承担1000元；综上，原告***各项损失共计184909.47元，扣除被告中建四局公司已垫付医药费5万元，原告***实际损失共计134909.47元。

三、原告与各被告之间法律关系的认定。庭审查明，涉案工程及事故发生地为九江万达广场项目E区5#楼西单元地下室电梯井底坑，该项目由被告中建四局公司中标承建后于2016年2月19日与浩业公司签订《九江万达广场项目E区E5、E6住宅楼和E5、E6、E7、E8商铺及对应的地下室脚手架工程专业分包合同》，2016年7月8日与丰源公司签订《九江万达广场项目E5主楼及E5、E6商铺及对应地下室主体结构工程分包合同》，2016年12月8日与兴宇公司签订《九江万达广场项目E2#、E5#、E6#主楼及E3#、E5#、E6#、E7#、E8#商铺外墙保温分包合同》。因此被告中建四局公司与被告丰源公司、浩业公司、兴宇公司均为施工合同关系主体。被告丰源公司与中建四局公司签订分包合同当日，向中建四局公司出具《关于九江万达广场项目签署合同、执行合同的函》授权被告***代表公司负责合同签署（包括签署本合同及签署本合同补充协议、对本合同进行变更），负责现场施工管理、办理预结算、工程款收付、材料领取与退还等执行合同的一切事宜。另合同附件七《安全生产管理协议》第三条第5项指派***负责本工程项目的安全生产工作。且被告丰源公司与***庭审自认系挂靠关系，原告及另三方被告均无异议，予以认定。中建四局公司提供的《江西丰源建设劳务有限公司E5E2泥工班组人员名单》中包含原告***及证人黄某、中建四局公司根据该名单向原告***发放工资的银行凭证及证人黄某证言和原告提供的被告***签名“情况属实，可以核发”工资凭证的证据链条足以认定原告***与被告***系雇佣关系。

四、本案案由的认定。本案中，原告***选择中建四局公司、丰源公司及***为被告以提供劳务者受害责任纠纷为由起诉。被告***则在诉讼中申请追加实际侵权人浩业公司及兴宇公司为本案被告。故本案存在提供劳务者受害责任纠纷与物件脱落、坠落损害责任纠纷案由的竞合，但本案经过审理，被告丰源公司及***提交的《事故调查分析报告》复印件，中建四局公司虽认可该报告系其公司制作，但无其公司署名亦无事故调查工作人员署名，故对其内容的真实性依法不予采信。因此被告丰源公司及***认定被告浩业公司及兴宇公司为实际侵权人，证据不足，庭审调查亦无法确定实际侵权人，且民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定，因此本案案由应确定为提供劳务者受害责任纠纷。而根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”由此，被告丰源公司及***向原告承担赔偿责任后可向实际侵权人追偿。

五、赔偿义务人的确定及赔偿责任的承担。被告中建四局公司将九江万达广场项目E5主楼及E5、E6商铺及对应地下室主体结构工程分包给丰源公司，且该公司具备建筑施工劳务分包的相应资质及安全生产条件。故原告要求被告中建四局公司共同承担原告各项损失的诉请，依法无据，不予支持。但根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中，因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案被告丰源公司以挂靠形式将工程违法转包给没有相应资质及安全生产条件的个人***。因此，该公司对原告***的各项损失承担连带赔偿责任。

公民的身体健康权受法律保护，原告***身体在施工过程中受到伤害，其雇主***应当依法承担赔偿责任，而被告丰源公司将该工程违法分包给无资质的个人，故对原告的各项损失应与被告***承担连带赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第九条、第十一条第三款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、被告***于本判决生效之日起十日内赔偿原告***各项损失共计134909.47元；二、被告江西丰源建设劳务有限公司对上述金额承担连带赔偿责任。三、驳回原告***的其他诉讼请求。

上诉人丰源公司、***在二审审理期间提交一份中建四局的专项安全防护措施方案，证明中建四局公司、浩业公司、兴宇公司均没有尽到按照安全防护措施方案进行防护措施，需要承担连带责任。

被上诉人***经质证后认为：我方不知情。

原审被告中建四局公司经质证后认为：三性均有异议，这份证据上没有我方的公章。如果证据属实，这个证据写的是安徽的一个广场与本案的事发地点不一致。

原审被告浩业公司经质证后认为：我方不清楚。

原审被告兴宇公司经质证后认为：1、对其真实性有异议，同意中建四局的质证意见。2、该份证据不属于二审新的证据。3、该证据只能证明施工单位应该承担安全防护义务。作为本案的上诉人雇请***施工，上诉人作为施工单位理应按照相关规定履行安全防护措施的义务，否则承担相应的赔偿责任。

本院查明的事实与原审法院查明的事实基本一致。

本院认为，丰源公司及***主张浩业公司及兴宇公司为实际侵权人证据不足，庭审调查亦无法确定实际侵权人，且民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定，一审法院据此将本案案由确定为提供劳务者受害责任纠纷，认为丰源公司及***承担赔偿责任后可向实际侵权人追偿，并无明显不当。丰源公司及***提交的《事故调查分析报告》系复印件，中建四局公司虽认可该报告系其公司制作，但无其公司署名亦无事故调查工作人员署名，且***、浩业公司均不知情、兴宇公司亦表示异议，故本院对丰源公司及***提交的《事故调查分析报告》复印件不予采信。上诉人主张中建四局公司、浩业公司、兴宇公司应共同承担赔偿责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。上诉人在原审审理过程中未在举证期限内提出对伤后误工时限、护理时限、营养时限及后期治疗费等申请鉴定，且不存在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，故一审法院不准许再行鉴定伤后误工时限、护理时限、营养时限及后期治疗费，认定本案伤后误工时限为270天、护理时限为120天、营养时限为90天及后期治疗费为壹万伍仟元，符合法律规定。

综上所述，丰源公司、***的上诉理由不成立。一审判决认定事实清楚，裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2998元，由上诉人江西丰源建设劳务有限公司、***负担。

本判决为终审判决。

审判长　张　薇

审判员　罗柳军

审判员　罗　乐

二〇一九年四月十二日

书记员　陈　昕