江西雄宇（集团）有限公司、山东康寿医疗器械有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

江西省南昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）赣01民终1303号

上诉人（原审原告、反诉被告）江西雄宇（集团）有限公司，住所地：江西省，组织机构代码：72776281-5。

法定代表人：熊友春，该公司董事长。

委托诉讼代理人：毛剑平，江西法剑法律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：山东康寿医疗器械有限公司，住所地：山东省曹县，统一社会信用代码：913717215552138432。

法定代表人：朱彦军，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨大志、杨大风，均系曹县永兴法律服务所法律服务工作者。

上诉人江西雄宇（集团）有限公司（下称雄宇公司）、上诉人山东康寿医疗器械有限公司（下称康寿公司）因承揽合同纠纷一案，均不服江西省进贤县人民法院（2015）进温民初字第271号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人雄宇公司的委托诉讼代理人毛剑平，上诉人康寿公司委托诉讼代理人杨大志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人雄宇公司上诉请求：1、加判进贤县人民法院（2015）进温民初字第271号民事判决第一项中康寿公司按月息2%承担应付工程款3493665元自2015年11月5日起至还清时止的利息，该利息暂算至2017年4月7日为人民币1192504元；2、撤销进贤县人民法院（2015）进温民初字第271号民事判决第二项、第三项、第四项，改判驳回康寿公司的全部反诉请求。事实与理由：本案双方签订的《建设工程施工合同》中已约定未支付工程款为月息2%，原审法院在已查明该事实基础上却仅判决康寿公司支付工程款3493665元而没有判决按月息2%支付该工程款利息错误；雄宇公司所承建的钢结构厂房至反诉时早已过质保期，且康寿公司既无证据本案所涉及的质量问题系由雄宇公司的原因引起，也没有在法定期限内申请工程质量及损失鉴定，原审判决雄宇公司向康寿公司承担损失错误。据此，向二审法院提起上诉，请依法支持上诉请求。

上诉人康寿公司答辩称：雄宇公司所诉康寿公司承担300多万没有事实和法律依据，一审判决在计算利息时已按月息2%计算利息是错误的，且超过了法律规定不应支持，雄宇公司在要求康寿公司支付利息就是重复支付利息，康寿公司已向二审法院撤销原审判决第一项，雄宇公司已超过诉讼时效，康寿公司在起诉前已全部支付了工程款，主债务已不存在利息也因此消灭；2011年10月24日双方签订的施工合同，并未明确工程利息为月息2%，雄宇公司要求承担利息是理解上的错误，请求二审法院依法驳回雄宇公司诉讼请求；司法鉴定明确鉴定损失为386.35万元，雄宇公司虽有异议，但未提出任何证据也未申请重新鉴定，应承担举证不能的后果。

上诉人康寿公司上诉请求：1、依法撤销进贤县人民法院（2015）进温民初字第271号民事判决第一项；2、改判进贤县人民法院（2015）进温民初字第271号民事判决第二项为“由雄宇公司赔偿因工程质量造成的停产损失、材料损失、维修费等共计386.35万元。”3、由雄宇公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院在雄宇公司未提供任何相反证据更没有要求重新鉴定的情况下，以几项损失未在法律规定质量保修期内，且停产损失未提供有力证据为由，部分采信鉴定报告结论实属错误判决和主观臆断；本案施工合同关于工程利息的条款是雄宇公司提供的格式合同条款应认定无效，即便按条款约定，应支付的是承建方借款月息2%，而本案的款项性质为承建方单方面工程垫资，依照相关司法解释的规定也不能超过银行同期贷款利率，原文中约定月利息2%也违反了强制性规定，况且雄宇公司提供的证据中并无借据的存在，其要求利息的诉请无法形成完整的证据链，一审法院却判令康寿公司支付利息实属不公正。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，对关键证据断章取义，错误计算工程款利息，显失公正，请求支持上诉人康寿公司的上诉请求。

上诉人雄宇公司答辩称：康寿公司两个诉请都不能成立，利息计算不应按照银行贷款利率计算，工程款应当按照进度付款，有约定从约定，没约定从法定，本案约定月利率2%没有超过法律规定，合法有效，一审判决没有问题；康寿公司要求赔偿300多万，没有充分证据证明，以清单认定损失不合理，请依法驳回康寿公司诉请。

雄宇公司向一审法院起诉请求：1、判决被告康寿公司支付工程款3493665元及利息69873.30元；2、本案诉讼费由被告承担。

康寿公司向一审法院提起反诉请求：1、判令反诉被告赔偿反诉原告因其施工中违约行为及施工质量问题造成的停产损失、材料损失、维修费共计386.35万元；2、反诉被告承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：2010年11月16日，雄宇公司与康寿公司签订建筑工程施工合同，双方约定：承包范围，按业主要求进行1、2号车间设计，报价单内容中包含土建施工（基础、地面、砖墙部分），钢结构施工（预埋件预埋，钢结构制作、运输、安装，钢结构墙面板、屋面板、屋面保温层、加薪板推拉门、普通塑钢窗安装，天沟、落水管安装）；开工日期，2010年11月24日，竣工日期，2011年6月30日；合同价款，8502790元；工程款支付方式，1、合同签订后7日内发包方向承包方预付合同价款100万元；2、基础完工后，发包方向承包方支付300万元进度款；3、钢构件进场，发包方向承包方支付100万进度款；4、钢构件开始施工后按工程进度双方协商后分阶段付款；5、工程完工后，发包方向承包方支付至合同总价的97%，预留3%工程款作为质量保修金，工程完成后12个月内付清；违约责任，发包方不按合同约定支付工程款，所造成的工期顺延，由此造成的误工损失由发包方承担；保修责任，土建工程保修期限一年。后雄宇公司在实际施工过程中还按康寿公司要求同时承建了3号车间的土建及钢结构工程。双方于2012年2月9日结算工程总价款11600000元。2011年10月24日，雄宇公司与康寿公司签订建筑工程施工合同，双方约定：承包范围，按业主要求进行5、6号车间设计，报价单内容中包含土建施工（基础、地面、砖墙部分），钢结构施工（预埋件预埋，钢结构制作、运输、安装，钢结构墙面板、屋面板、屋面保温层、加薪板推拉门、普通塑钢窗安装，天沟、落水管安装）；开工日期，2011年11月1日，竣工日期，2012年6月30日；合同价款，5916029.99元；工程款支付方式，1、合同签订后7日内发包方向承包方预付合同价款的百分之三十即180万元，2、钢结构进场，发包方向承包方支付合同价款的75%即270万元，3、工程完工付合同价款的97%，预留3%工程款作为质量保修金，工程完成后12个月内付清。以上工程款未按进度支付，发包人支付给承建方借款的月息2%，发包方应出具结局及说明还款日期；违约责任，发包方不按合同约定支付工程款，所造成的工期顺延，由此造成的误工损失由发包方承担；保修责任，土建工程保修期限一年。后该工程于2012年8月25日竣工。2012年11月6日，双方同意结算工程总价款为6398000元。两份合同签订后，雄宇公司实际收到康寿公司的到款明细为：2010年11月23日到款100万元，2011年4月20日到款200万元，2011年5月19日到款100万元，2011年6月22日到款50万元，2011年7月13日通过喻庆芳转账到款360万元，2012年6月21日到款100万元，2013年1月14日到款400万元，2013年10月8日到款20万元，2014年1月29日到款50万元，2014年1月30日到款30万元，2014年6月5日到款250万元，2015年2月11日到款30万元，2015年2月15日到款20万元，2015年2月16日到款20万元，2015年5月29日到款20万元，2015年6月24日到款89973元，2015年11月4日到款408027元，合计17998000元。雄宇公司以康寿公司未按合同约定的时间支付工程款要求支付逾期利息为由向一审法院起诉，要求支持其诉请。诉讼过程中，康寿公司以雄宇公司所承建的工程存在质量问题要求赔偿其损失为由提出反诉，并申请对其建筑的房顶钢结构、墙体瓷砖、地面等基础工程的工程质量及因质量问题给康寿公司造成的实际经济损失进行鉴定。一审法院于2016年10月31日委托江西中磊司法鉴定中心对康寿公司所提出的要求进行了鉴定。江西中磊司法鉴定中心于2016年11月2日出具了《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：（1）外墙面贴面瓷板脱落严重，现场检测不符合《建筑工程装饰装修验收工程规范》和设计要求，损失价格为3.98万元；（2）刚结构构件锈蚀较普遍，屋面包边、钢梁、雨蓬等，现在检查不符设计要求，存在少涂、漏涂，应及时修复，以免影响使用寿命及外观观感，损失价格38.12万元；（3）屋面渗漏，在建筑工程中渗漏为零容忍，依据《屋面工程质量验收规范》3基本规定3.09屋面工程必须做到无渗漏。本案涉及渗漏点有237处之多，屋面两板间纵向搭接，通长密封条及压型板固定用镀锌螺栓（螺钉）密封圈不当造成，渗漏影响使用及渗漏导致物质损害，必须修复，修复费为1.09万元；（4）地面开裂，按设计要求，本案地面组成的素土夯实，100（200）厚碎石垫层，150厚C20混凝土，1:1水泥砂浆随打随抹光。依据《建设地面工程施工质量验收规范》5整体层面铺设5.2水泥混凝土层面5.2.6面层表面不应有裂纹、脱皮、麻面、起砂等缺陷。本案涉及五处较大开裂地面，面积达1053㎡，折算混凝土体积为157.95m3，地面返修费用计6.5万元；（5）内墙面剥落，多为不当施工造成，被饰基层清理不干净，往往形成夹层产生剥落，依据《建筑装饰装修工程验收规范》10涂饰工程10.2.4水性涂料涂饰工程应涂到均匀，粘结牢固，不符漏涂、透底、起皮和掉粉。经查内墙面剥落约有310㎡，按市价22元/㎡计损失价格为0.68万元；（6）停产损失，依据《建筑工程质量管理条例》第四十一条，建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。康寿公司所报“车间停产损失清单”鉴定小组拟认35%，依据设计车间地面施工方做到1:1水泥砂浆随打随抹光就完成了地面施工，作为医疗器械生产在水泥地面还要装修。本案只认地面开裂影响，停产损失费用计336万元。为此，康寿公司支付鉴定费用12万元。

一审法院认为，原、被告之间签订的两份《建筑工程施工合同》系双方真实意思表示，未违反法律强制性规定，予以认可。合同签订后，雄宇公司依约向康寿公司承建了康寿公司所要求的有关工程，康寿公司也陆续向雄宇公司支付了有关工程款项，只是未按合同约定期限按时支付工程款，故雄宇公司要求康寿公司支付工程款逾期利息的请求，予以支持。但原、被告双方以2011年11月24日签订的合同中有关工程款未按时支付应支付借款月息2%的约定，该约定的工程款并未转化为借款性质，月息2%的约定符合有关法律规定，予以支持。具体逾期工程款利息明细结算如下：2010年11月16日，原、被告签订的合同实际承包的1/2/3车间，经2012年2月9日结算总工程价款为1160万元。至2011年7月13日止，康寿公司已付工程款人民币810万元，尚有350万元未付，该款按年利率6.56％至2012年6月21日产生利息22.96万元。2012年6月21日康寿公司付款100万元，到该日止康寿公司应付利息84187元，实付工程款915813元，尚有工程款2584187元未付。2014年1月14日付400万元，到该日止产生利息96062元，再减去工程款2584187元，尚余款1319751元。2011年10月24日签订的合同承包5/6车间，至2012年11月6日结算，总工程价款为人民币6398000元。在此之前康寿公司未付款，此后按合同约定，该款应按月息2%付息。2013年1月14日付余款1319751万元，到该日止产生利息294308元，实付1025443元，尚有工程款5372557元未付。2013年10月8日付20万，到该日止产生利息945570元，尚有利息745570元未付。2014年1月29-30日共付80万元，到该29日止产生利息397569元，加上前余利息745570元，尚有利息343139元未付。2014年6月5日付250万元，到该日止产生利息451294元，实付工程款1705557元，尚余工程款3667000元未付。2015年2月16日起至2015年2月15日共付款70万元，至2015年2月11日止共产生利息601388元，实付工程款98612元，尚余工程款3568388元未付。2015年5月29日付款20万元，至该日止共产生利息256923元，尚余利息56923元未付。2015年6月24日付款89973元，至该日止产生利息59473元，尚余利息26423元未付。2015年11月4日付款408027元，至该日止产生利息306881元，加上前余利息26423元，实付工程款74723元，尚余工程款3493665元，对此，一审法院予以支持。对康寿公司的反诉请求，原、被告约定土建工程（基础、地面、砖墙部分）的保修期为1年，根据中华人民共和国建筑法有关规定，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年，该约定违反法律强制性规定，应属无效。康寿公司提供的江西中磊司法鉴定中心的司法鉴定意见书中有关外墙面贴面瓷板脱落损失，钢结构构建锈蚀损失费用，屋面渗漏修复费用符合法律规定，该项请求予以支持。对于地面开裂修复费用及内墙面剥落损失、停产损失费用不符合有关法律规定，不予支持。主要理由是，这几项损失费用的鉴定未在法律规定的质量保修期内，且停产损失费用，康寿公司未提供有力的损失依据。一审法院对康寿公司的43.19万元反诉请求予以支持，其余不予支持。康寿公司辩称雄宇公司的起诉已过诉讼时效，其未提供有力证据加以证明，对该辩称主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十二条、第二百六十一条、第二百六十二条、第二百六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决如下：一、由被告（反诉原告）山东康寿医疗器械有限公司支付原告（反诉被告）江西雄宇（集团）有限公司工程款人民币3493665元。二、由原告（反诉被告）江西雄宇（集团）有限公司赔偿被告（反诉原告）山东康寿医疗器械有限公司工程质量损失费人民币431900元。三、综合一、二两项，由被告（反诉原告）山东康寿医疗器械有限公司支付原告（反诉被告）江西雄宇（集团）有限公司人民币3061765元，此款于本判决生效后十日内一次性付清。四、驳回原告（反诉被告）江西雄宇（集团）有限公司、被告（反诉原告）山东康寿医疗器械有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35796元，财产保全费5000元，由被告（反诉原告）山东康寿医疗器械有限公司负担；反诉费17400元，鉴定费12万元，由被告（反诉原告）山东康寿医疗器械有限公司负担123660元、反诉被告江西雄宇（集团）有限公司负担13740元。

二审期间，上诉人康寿公司提交提供一组照片（5张）。用以证明：从2013年3月份车间投入使用至今，车间仍然在处于停业状态，产生了停业损失。

雄宇公司的质证意见为：对照片的真实性不清楚，关联性有异议，这组照片不能证据雄宇公司施工的工程存在质量问题的证据，必须有司法鉴定证明。而且本案的工程早已办了房产证的。说明这个工程是合格的。办了房产证的证据上次已经举证了。

经审理，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人康寿公司二审提交的证据（5张照片），没有拍摄的时间、地点；雄宇公司对此并不认可。该组证据不能证明产生的停业损失。

二审查明的其他事实与一审判决认定的事实相同。

本院认为：根据两上诉人的诉请、陈述的事实及理由，结合各自针对对方的答辩意见，本案二审归纳以下争议焦点问题进行评述：（一）关于应付工程款利息计算问题。上诉人雄宇公司二审诉请要求加判从2015年11月5日起至还清时止的利息。经查：雄宇公司在一审时诉请是要求康寿公司支付工程款3493665元及利息69873.30元（暂计算至2015年12月4日，按月息2%计算之还清时止）。一审法院经审理后依据双方签订的两份《建筑工程施工合同》的约定，按照康寿公司实际还款时间及金额，认定该公司存在无正当理由逾期付款的情形。由此，一审判决在计算出逾期还款本金及应承担的利息后最终认定康寿公司尚欠雄宇公司工程款本金3493665元并判决康寿公司支付上述工程款事实清楚，证据充分，应予支持。既然一审判决已认定康寿公司存在逾期付款的违约情形，故理应由其承担违约责任，即应承担因逾期付款造成的利息损失。因此，一审判决未判决该公司支付逾期付款利息，属于适用法律错误，处理不当，应予改判。上诉人雄宇公司要求加判从2015年11月5日起至还清时止的利息的上诉请求，合法有据，应予支持。（二）关于赔偿因工程质量造成的停产损失、材料损失、维修费的问题。上诉人康寿公司二审诉请由雄宇公司赔偿因工程质量造成的停产损失、材料损失、维修费等共计386.35万元。经查，一审中，上诉人康寿公司称雄宇公司施工中违约行为及施工质量问题造成的其损失并提起的反诉要求赔偿386.35万元。为此，一审法院委托相关鉴定机构进行了司法鉴定。根据该鉴定机构鉴定结论，涉案工程因质量问题共有六项损失共计386.35万元应及时修复。既然涉案工程涉及质量问题需要修复，应当以国家法律规定的质量保修期限为限进行认定，故一审法院据此认定外墙面贴面瓷板脱落损失、钢结构构建锈蚀损失、屋面渗漏修复费用属于反诉损失中应予支持的费用，而其余损失的费用超过质量保修期不予支持并无不妥。同时，停产损失属于因质量问题导致的间接损失，应由上诉人康寿公司举证证实，而不宜仅凭鉴定结论为据。上诉人康寿公司二审提交的一组照片，不能证明停产是因工程质量造成的及损失金额，理应承担举证不能的后果。故一审法院对该停产损失不予认定并无不当。因此，上诉人康寿公司在二审中诉请由雄宇公司赔偿因工程质量造成的停产损失、材料损失、维修费等共计386.35万元中除一审判决已支持部分外，其余诉请部分，不予支持。综上，上诉人雄宇公司的上诉请求，合法有据，应予支持；上诉人康寿公司的上诉请求，没有事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十二条、第二百六十一条、第二百六十二条、第二百六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持进贤县人民法院（2015）进温民初字第271号民事判决第一项、第二项；

二、撤销审进贤县人民法院（2015）进温民初字第271号民事判决第三项、第四项；

三、综合一审判决中第一、二两项，由山东康寿医疗器械有限公司支付江西雄宇（集团）有限公司人民币3061765元及利息（从2015年11月5日起至还清之日止，按月息2%计算），此款于本判决生效后十日内一次性付清。

四、驳回江西雄宇（集团）有限公司、山东康寿医疗器械有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费35796元、财产保全费5000元，由山东康寿医疗器械有限公司负担；反诉费17400元、鉴定费12万元，由山东康寿医疗器械有限公司负担123660元，江西雄宇（集团）有限公司负担13740元。二审案件受理费53240元，由山东康寿医疗器械有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　刘玉秋

审判员　　谢　芸

审判员　　张美燕

二〇一八年三月二十七日

书记员　　李　松