某德业森公司、某九霖公司与某有色公司、广西壮族自治区桂东公路发展中心等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民事判决书 （2023）桂11民终1068号 上诉人（原审原告、反诉被告）：某德业森公司，住所地广东省深圳市南山区。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，广东格昂律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：某九霖公司，住所地广西桂平市。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵某，该公司项目经理。 委托诉讼代理人：***，广西桂京律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：某有色公司，住所地江西省南昌市。 法定代表人：***，该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：广西壮族自治区桂东公路发展中心，住所地广西梧州市桂林路冷水冲11号。 法定代表人：***，该中心主任。 被上诉人（原审被告）：***，男，1973年3月23日出生，汉族，住广西南宁市青秀区。 被上诉人（原审被告）：***，男，1976年5月28日出生，汉族，住广西南宁市青秀区。 被上诉人（原审被告）：***，男，1976年6月4日出生，汉族，住所广西南宁市青秀区。 被上诉人（原审被告）：***，男，1985年1月15日出生，汉族，住广东省饶平县。 被上诉人（原审被告）：***，女，1985年10月14日出生，汉族，住广西南宁市青秀区。 被上诉人***、***、***、***共同委托诉讼代理人：***，上海市汇业（南宁）律师事务所律师。 被上诉人***、***、***、***共同委托诉讼代理人：***，上海市汇业（南宁）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1968年3月3日出生，汉族，住广西柳州市鱼峰区。 被上诉人（原审被告）：***，男，1970年10月15日出生，汉族，住广西贺州市八步区。 被上诉人（原审被告）：***，男，1963年11月8日出生，瑶族，住广西富川瑶族自治县。 被上诉人（原审被告）：***，女，1974年10月14日出生，汉族，住广西南宁市青秀区。 上诉人某德业森公司（以下简称德业森公司）、上诉人某九霖公司(以下简称九霖公司)因与被上诉人某有色公司（以下简称有色公司）、广西壮族自治区桂东公路发展中心（以下简称桂东公路中心）、***、***、***、***、***、***、***、***、***建设工程分包合同纠纷一案，不服昭平县人民法院（2022）桂1121民初831号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年8月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 德业森公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第二项；2.请求改判九霖公司支付剩余工程款人民币12870648.75元及逾期付款利息（利息以人民币12870648.75元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2021年4月10日计算至工程款实际清偿之日止），有色公司承担连带清偿责任，桂东公路中心在欠付工程款范围内承担连带清偿责任；3.请求改判有色公司返还德业森公司施工保证金人民币950000元及逾期返还利息（利息以人民币950000元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2021年4月10日计算至有色公司实际返还之日止），九霖公司承担连带返还责任；4.请求改判***、***、***、***、***、***、***就九霖公司的上述债务分别在其认缴出资额与实缴出资额的差额范围内（其中***为人民币897.6万元、***为人民币659.24万元、***为人民币359.04万元、***为人民币359.04万元、***为人民币359.04万元、***为人民币359.04万元、***为人民币957.44万元）承担补充赔偿责任；5.请求改判***、***就九霖公司的上述债务分别在减资范围内（即人民币5990万元）承担连带清偿责任；6.本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认定工程费用支出为32206314.18元，事实认定错误。1.一审法院直接将司法会计鉴定意见书中审计的数额34544756.18元作为案涉工程支出的基准，事实认定错误。对于鉴定意见书中的审计数额，其依据主要是九霖公司提交的凭证清单及对应凭证，而哪些凭证应当计入案涉工程支出，是需要进行鉴定、甄别的，这也是鉴定机构的职责所在。但是，鉴定机构却仅是对凭证进行了梳理，按照其自行设计的所谓标准进行归类，并未根据双方合同约定作出明确的认定及审计结论。上诉人在鉴定过程中对鉴定意见稿已提出明确的书面意见，在庭审中进一步提出明确的质证意见，对于不属于案涉工程支出、不应计入案涉工程支出的部分进行了详细阐释，所遵循的原则就是本着实事求是的态度，对于凭证中涉及到上诉人人员签字的，同意认定为案涉工程项目支出，鉴定意见结论中第（二）项第1部分中借款322565元，借款主体均不是上诉人相关人员；第（三）项第1部分3506758.1元，相关凭证不仅没有双方代表共同签字，而且大部分无审批人、无经办人、无项目主管签字，付款方式也是多次出现“付款方式未知”的情况；第（三）项第3部分中1353881.08元与上诉人没有任何关系，该部分中1353881.05元是鉴定意见书附件6的内容，对于该附件第一行2015年6月16日金额1044984元应当予以扣除，因为有色公司已经作为民间借贷另诉德业森公司及***，深圳中院已经作出生效判决判令由德业森公司、***共同偿还。以上均不应计入案涉工程支出，上述金额5183204.18元应在鉴定意见书的总额中扣除，再以扣除后得出的总额29361552元作为案涉工程支出的基准进行调整。2.一审法院在案涉项目支出数额的调整认定上也存在事实认定错误。第一，关于塔吊进场费，九霖公司未提交证据证明费用支出6万元，一审法院就按照九霖公司所列金额认定该部分支出为6万元，没有事实依据。第二，关于竣工资料费，要求上诉人承担没有合同依据，也没有法律规定。故此，上述两笔支出60000元和16320元，也不应当计入案涉工程支出。二、一审判决认为有色公司无需承担连带责任，事实认定错误，法律适用错误。一审法院认为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条不包括多层转包和违法分包关系中的实际施工人，这是完全错误的。第四十三条规定的就是违法分包关系中的实际施工人是否有权起诉转包人和违法分包人，以及是否有权要求转包人或者违法分包人承担责任。第一，从本案事实来看，案涉工程的违法转包始作俑者就是有色公司，其不仅将案涉工程违法转包给九霖公司，事实上其又默认并协助九霖公司将案涉工程违法分包给上诉人。本案种种证据显示，有色公司明知九霖公司违法分包给上诉人，明知上诉人为案涉工程实际施工人，其不仅在施工中进行协助、指导，在工程费用结算、支付上也是由其主导、负责。有色公司与九霖公司实质上为同一个主体，其共同将案涉工程违法分包给上诉人，理应与九霖公司承担连带清偿责任。第二，从法律规定及司法实践来看，最高院将违法分包人追加为案件当事人，其目的不仅仅是查明案件事实的需要，更重要的是责任的承担，最高院的判例也支持违法分包人承担连带清偿责任。三、一审判决认定桂东公路中心未欠付案涉工程款，事实认定错误。在本案原一审、二审、发回重审一审的审理过程中，桂东公路中心均未应诉，也未提交相关证据证明其已完成案涉工程款的结算和支付。因此，对于桂东公路中心实际应当支付的工程款数额是否已经支付完毕，并未有证据证明。一审法院漏查了该事实。上诉人要求桂东公路中心在欠付工程款范围内承担连带清偿责任有事实和法律依据。四、一审判决对95万元保证金的性质及返还主体，事实认定错误。第一，该笔款项的性质有上诉人与九霖公司的明确约定，即协商纪要第三条约定，其性质就是保证金的性质。这是当事人双方意思自治的体现，也不违反法律法规的强制性规定，一审法院应当确认其性质。第二，该笔款项的接收主体是有色公司，相应的归还责任主体首先理应是有色公司，而不是九霖公司。故此，在案涉工程早已交付使用的情况下，有色公司应当立即返还给上诉人。五、一审判决在既已判令九霖公司承担工程款返还责任的前提下，对其股东违法转让股权、违法减资却不予处理，法律适用错误。第一，本案中九霖公司各股东进行股权转让，均是发生在案涉纠纷之后，明知九霖公司需要承担巨额债务、其尚未实缴出资，仍着手将其股份转让，主观恶意明显，逃避债务目的明显。尤其是九霖公司的现任股东仓促违法对九霖公司注册资本进行大幅度减资，从人民币6000万元减至10万元，以期达到九霖公司在法院判决承担债务时而无法支付上诉人剩余工程款的企图，主观恶意明显。第二，司法实践中，最高院有多个判例在性质不同、案由不同的纠纷中合并审理，其目的就是能够节省司法资源，真正做到案结事了，在九霖公司已经被判决承担责任的情况下，对于其主观恶意明显的各位股东，理应一案处理。综上，一审判决事实认定错误，法律适用错误。请求依法改判并支持上诉人的全部上诉请求。 九霖公司针对德业森公司的上诉辩称，其答辩意见与其上诉意见一致，另外，另案处理的1044984元借款一审并未予以统计。 ***、***、***、***针对德业森公司的上诉辩称，一、本案中***、***、***、***并非是建设工程分包合同纠纷案件的当事人，也不应被列为本案被上诉人。本案所涉建设工程分包合同当事人系上诉人与被上诉人九霖公司，被上诉人九霖公司是有限公司，有限公司人格独立和有限责任是公司法的基本原则，本案案由是建设工程分包合同纠纷，在上诉人与被上诉人九霖公司之间的诉讼请求尚未经过审理和认定之前，没有理由突破被上诉人九霖公司的有限责任进而要求九霖公司的股东作为本案的被上诉人。二、上诉人称被上诉人***、***、***、***违法转让股权、违法减资没有任何证据也没有法律依据。首先，根据九霖公司工商公示信息，2017年7月27日，也就是本案工程履行期间，***、***增加了九霖公司的注册资本，因此，***、***不具有逃避出资的恶意；随后2019年1月，***、***、***股权转让是合法的经营行为，其认缴期限也符合法律规定。其次，2020年5月份上诉人对本案工程款起诉被驳回后，直到2021年1月31日才起诉至昭平县人民法院，在***2020年7月份减资公告时并不属于上诉人与九霖公司诉讼期间，因此***并没有违法减资，上诉人代理人提出的减资适用抽逃出资的法律责任并没有法律明确规定。***经过合规的减资程序，并且进行了公告，上诉人在公告期内并不是九霖公司的债权人，***减资程序中出具的《债务担保说明》针对的是公告期间申报债权的债权人，与本案无关，也不应对本案承担任何责任或担保责任。三、***、***、***作为九霖公司曾经的股东，承担补充责任的前提是九霖公司丧失了清偿能力。本案中，九霖公司已经向上诉人支付了3000万元左右的工程款，引起本案纠纷是由于上诉人与被上诉人九霖公司对工程尾款金额存在不同意见，在没有经过生效判决认定并经执行程序之前，并不能证明九霖公司不具有清偿能力。四、本案所涉及的工程施工和工程款事项已经法院多次审理，均未列各位股东作为建设工程施工合同纠纷案件的被上诉人，由此可知上诉人明知其将股东列为本案被上诉人没有任何事实和法律依据，却反而借此案恶意查封了多名案外人股东的财产，给股东的商誉带来极大的损失。对于上诉人因错误查封而对***、***、***、***造成的损害，被上诉人将保留追究法律责任的权利。五、本案所涉项目是***个人擅自以九霖公司名义承接且工程款从未转入公司账户，本案工程款责任承担主体应该是***个人，而非九霖公司。综合上述事实和理由，请人民法院依法驳回德业森公司对***、***、***、***的上诉请求。 ***针对德业森公司的上诉辩称，一、***属于案外人，不是本案适格的诉讼主体，无需承担任何责任。1.本案的案由是建设工程分包合同纠纷，其基础法律关系是合同关系，而上诉人在一审中对***提出的诉讼请求，要求***承担补充赔偿责任是基于债权人请求权的损害赔偿法律关系，两者法律关系明显不同，适用的法律规定也不相同，两个法律关系不能在本案中一并审理。2.上诉人与九霖公司之间的合同债权债务关系尚未经过法院终审认定，在此之前并不能确认上诉人对九霖公司享有债权请求权，因此，上诉人要求***承担补充赔偿责任没有法律依据。3.***不属于涉案合同中任何一方，不是涉案合同的当事人，上诉人在一审中把***列为被告，事实上是越过有限公司独立的人格主体，突破了合同相对性原理和公司法的基本原则，于法无据，故***不是本案适格的诉讼主体。二、***不是九霖公司的现任股东，不需要承担任何责任。1.***已于2019年1月3日即本案受理之前转让全部股权，股东权利义务包括认缴出资义务一并转让，此股权转让行为系双方自愿、合法，且不违反相关法律法规的强制力规定，该股权转让经工商部门登记备案，符合工商行政管理规范，对外具有公示效力。不存在上诉人认为股权转让异常的情形。2.上诉人也没有任何证据能表明***转让股权违法，也无法证明***有逃避债务的主观恶意，而九霖公司在此之后的减资等行为是其公司内部行为，与***并无任何关联，***不需要承担任何责任。综上所述，一审法院对***的判决事实认定、法律适用无误，***不是本案适格的诉讼主体，不需要承担任何责任。 九霖公司上诉请求：1.撤销一审第一、第三项判决；2.驳回被上诉人德业森公司的诉讼请求；3.判令德业森公司向上诉人偿还多付的工程款2886540.9元。事实和理由：一、一审法院对本案合同价款认定存在严重错误。上诉人与被上诉人之间的转包合同属于无效合同，根据民法典第七百九十三条规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。一审法院没有参照双方合同关于工程价款的约定认定合同价款，事实认定不清，适用法律错误。1.上诉人补贴200多万元将桥梁工程转包给德业森公司施工的背景：上诉人从有色公司拿到案涉工程后，德业森公司有意承包其中的桥梁部分的工程，经协商后，上诉人遂将其中的桥梁工程包给德业森公司施工。案涉的桥梁一共有4个桥墩在水中（1#、2#、3#、4#桥墩），其中桥两端1#、4#桥墩为浅水桥墩，中间2#、3#桥墩两个为深水桥墩。按照原设计的方案，桥墩采用单壁钢的方式进行围堰施工，但双方现场实际勘察发现，因下游新建的电站已开始蓄水，导致水位上升，原设计时低水位的施工条件已不复存在，德业森方面经实地勘察后提出，中间2#、3#两个深水桥墩按原设计的单壁钢围堰进行施工不安全，必须变更成双壁钢围堰才愿意承接此项工程；1#、4#桥墩两个浅水墩可变更为成本较低的混凝土沉井的方式进行围堰。由于当时业主尚未批复，为了不耽误工程施工，上诉人承诺先行给德业森公司补助2051863元，加上业主合同价32948137元，凑足3500万元整数的固定价承包给德业森公司。当时双方协商合同价款时，上诉人提了两种方案供德业森公司选择，第一种方案是按清单价32948137元，如桥墩围堰申请变更成功，所增加的价款全部归德业森公司；第二种方案是由上诉人先行补贴给德业森公司，变更增加的价款归上诉人，变更不了的风险由上诉人自行承担。最终德业森选择了第二种方案，这就是双方合同按3500万元固定价款执行的真实背景。2.《协商纪要》对合同固定价作了进一步的明确。早在纪要形成之前，改变原设计方案已于2014年4月30日通过专家论证，即1#、4#桥墩改用沉井施工，2#、3#桥墩改用钢围堰施工，且桥墩工程已完工，桥墩工程量增加的事实已发生，只不过变更追加工程款的申请还没有得到业主批复。根据2015年7月11日形成的协商纪要，双方对变更价款的分配作了明确约定：桥梁项目总价3500万元不变；水毁、短桩处理如有业主批复扣除相关税费后计入总价，沉井变更扣除相应税费后按50%支付给德业森公司。可见，关于合同价款，双方是通过明示的方式进行确定，对于2#、3#桥墩桥变更增加的款项，纪要没有涉及的，如果想当然归德业森公司的话，那么协商纪要就没有必要多此一举地明确沉井变更归德业森公司了，这就是明示其一排除其他的原则。该部分变更款项应归上诉人，这才是双方有关合同价款的真实意思表示，也才符合公平合理原则。一审法院把2#、3#桥墩桥变更增加的款项判给德业森公司，又把上诉人给予的200多万元补贴款全都判给了德业森公司，明显不合理，也不符合双方有关合同价款的真实意思表示，应予纠正。二、一审法院认定上诉人已付的工程款33206314元及不予认定上诉人部分已付工程款存在事实不清，认定错误。本案历经多轮诉讼，对于已付工程款及德业森应当承担的工程成本问题，前几轮诉讼均有对相关费用进行多轮质证，有相应质证笔录为据，部分支付凭证只有一方签字这是客观事实，但本次鉴定机构所作出的鉴定结论未能客观反映案件事实，甚至是对德业森公司都认可的支出都不计入成本，不符合客观事实，一审法院也并没有完全采信鉴定机构有关鉴定结论，但一审法院未将下列费用计入成本，明显不当：1.工伤赔偿金734000元（***死亡补偿650000元、***受伤补偿19000元、***受伤补偿65000元）。德业森公司既然是案涉工程的实际施工人，上述人员均属于为德业森公司打工的工人，发生工伤事故理应由德业森公司承担赔付责任。2.项目部资料员工资54000元，搅拌机标定费4000元，桩基检测费98500元，支座检测费1000元，钢筋试验费3000元，以上在《协商纪要》双方已明确由德业森公司承担。3.三笔罚款296000元，其中部分罚款因实际施工人德业森公司原因造成，理应由德业森公司承担相应款项，而且内包协议第16.2.2也作了约定。4.搅拌站建安费198000元。德业森公司完成案涉工程所使用的混凝土全部出自该搅拌站，且双方在纪要中已明确，该费用各承担一半。5.航道清理费150000元。航道清理是施工方应承担的合同附随义务，且已实际发生，一审法院不予支持与事实不符。6.外经证费用3030578元。因国家税法发生“营改增”改变，也就是2016年5月1日起施工企业不再征收营业税改为征收增值税。德业森公司为实际施工人，应当承担因国家税法变化需产生的费用。外经证费属于施工方应承担的法定费用，该项费用项目部已代缴，理应计入已付工程款价款。7.税费，关于税费的承担，协商纪要第二条虽然提到剩余的工程量税费由项目部承担，但并未征得有色公司的同意，有色公司事后也未予认可，因此此项约定无效。任何经济活动均应依法纳税，德业森公司作为依法纳税的法人主体，收到工程款后既没有依法向上诉人开具发票，又不承担相应的税负，这是不合理的。请求二审法院委托有资质的单位对该项目进行税务核查，完成该桥梁所需上缴国家税务部门的总税款为多少。因德业森是实际施工人和该项目的实际受益人，税款应由其承担，应在其结算款中扣除该税款。8.《协商纪要》中约定九霖公司在本工程投入的挂篮、塔吊等设备，按市场价回收租金。九霖公司提供的相关费用一审法院不予认可，请求二审法院委托有资质的单位进行调查计算完成该桥梁上部构造现浇连续梁需投入的挂篮、塔吊所需要的市场价格费用，计算得出费用后计入德业森公司完成该桥梁成本，并把费用支付给九霖公司或在结算款中扣除给九霖公司。9.《协商纪要》中约定的5-7#土石围堰是完成桥梁工程4-7#桥墩必须的工序，且明确费用为299400元由德业森公司承担，应在其结算款中扣除给九霖公司。10.对于鉴定意见附件7所列177636.5元，考虑到项目部办公室被洪水淹过，账册被水泡过的客观情况，请求二审参照其他证据予以认定。11.对于德业森公司诉请九霖公司承担的混凝土、机械费530210元，因上述费用没有九霖工作人员签字，德业森公司应承担举证不能的法律后果，一审判决将举证责任归责于九霖公司，适用法律明显不当。综上所述，一审判决部分事实认定不清，适用法律存在错误，请二审予以纠正。 德业森公司针对九霖公司的上诉辩称，一、对于九霖公司第三项上诉请求，属于二审新增诉讼请求，没有事实依据，也违反法律规定。根据一审查明的事实，九霖公司不存在多支付工程费用的问题，要求返还没有事实依据，九霖公司在本案发回重审一审中已经变更了诉讼请求，根据变更后的诉讼请求是要求德业森公司向其偿还代为垫付的工程款90284元，即其认为多付的金额是90284元。二、一审法院对合同价款的认定正确。九霖公司现主张的工程款认定方式与九霖公司2019年7月23日向法院出具的复函冲突和矛盾，其现在的主张与事实不符。本案是承包协议以及协商纪要均无效，那么本案的实际施工人是德业森公司。如果将变更工程量部分计算给九霖公司，那么九霖公司必将属于不当得利，也违反公平公正的原则。三、一审法院对于九霖公司上诉状所列的款项没有计入工程款支出正确，理据充分，九霖公司的上诉事实不成立。四、上诉人上诉状第二点中第二项的相关费用有证据证明的部分已经涵盖在了鉴定意见书中，比如桩基检测费、支座检测费也都列为了工程费用支出，第九项的费用如果说有相关的证据证实，一审也已经列入了工程费用支出无需再另外进行扣除。 ***、***、***、***、***均认可九霖公司的上诉请求。 有色公司、桂东公路中心、***、***、***、***二审未发表答辩意见。 德业森公司向一审法院起诉请求：1.判令被告九霖公司支付剩余工程款12870648.75元及逾期付款利息1770536.49元（利息以12870648.75元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2017年12月28日暂计至2021年1月28日，之后的利息计算至工程款实际清偿之日止），被告有色公司承担连带清偿责任，被告桂东公路中心在欠付工程款范围内承担连带清偿责任；2.判令被告有色公司返还德业森公司施工保证金950000元及逾期返还利息141266.32元（利息以950000元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2017年12月28日暂计至2021年1月28日，之后的利息计算至实际返还之日止），被告九霖公司承担连带返还责任；3.判令被告九霖公司支付砼、混凝土材料和铲车使用费530210元及逾期付款利息78842.96元（利息以530210元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2017年12月28日暂计至2021年1月28日，之后的利息计算至上述费用实际清偿之日止），被告有色公司承担连带清偿责任，被告桂东公路中心在欠付工程款范围内承担连带清偿责任;4.判令被告***、***、***、***、***、***、***就被告九霖公司的上述债务分别在其认缴出资额与实缴出资额的差额范围内（其中***为897.6万元、***为659.24万元、***为359.04万元、***为359.04万元、***为359.04万元、***为2034.56万元、***为957.44万元）承担补充赔偿责任；5.判令***、***就被告九霖公司的上述债务分别在减资范围内（即5990万元）承担连带清偿责任；6.本案的诉讼费用及保全费用由被告承担。以上各项共计16341504.52元。 九霖公司向一审法院反诉请求：1.判令德业森公司向九霖公司偿还代为垫付的工程施工款项合计2886540.9元及利息（利息自2018年1月1日起算，计算方式：以所欠本金为基数，按同期银行贷款基准利率，计算至实际清偿之日止）；2.本诉及反诉诉讼费用由德业森公司承担。 一审查明事实：2013年7月3日,广西壮族自治区桂东公路管理局（2019年12月，因机构改革更名为广西壮族自治区桂东公路发展中心）（发包人）与有色公司（承包人）签订《合同协议书》，对八步至昭平二级公路昭平县绕城公路工程No.1合同段进行约定。该标段由主线K0+009.506至K4+092.081及LK0+000至LK0+693.707路段，全长4.62km,公路等级为二级，设计时速为60公里/小时，水泥混凝土路面；有大桥1座，计长458.55m；中桥1座，计长37m，以及其他构造物工程等。之后，有色公司称将上述工程的KO+274马滩大桥及K2+594鸭背中桥专项工程分包给广西天宇建设工程有限公司（该公司于2019年11月11日更名为九霖公司），九霖公司对该分包事实认可。2014年1月23日，九霖公司与德业森公司签订《工程内部承包协议》，约定将昭平县XX工程第一合同项目段KO+274马滩大桥及K2+594鸭背中桥专项工程交由德业森公司施工。该协议第三条“承包方式”约定为，所有项目均采用包经费、包材料、包质量、包安全及文明施工、包验收合格的总包方式。第六条“工程承包价”约定为，按业主提供图纸（设计图纸和变更图纸）施工，九霖公司与业主（桂东公路中心）的合同清单32948138元+完成本工程补助款2051860元，共计35000000元作为德业森公司承包价，为总价包干合同。以上承包价已包括人工费、材料费、机械使用费等一切为完成本工程所需的全部费用，以及合同图纸明示或暗示的所有责任、义务和一般风险。第十六条“计量支付与结算”第16.1.3约定，工程进度款按德业森公司实际完成工程量计量扣留10%质保金和2%农民工工资保障金后支付。第16.2.1约定，按总价35000000元作为德业森公司结算价，结算时按业主要求扣回质保金，保质期两年。第16.2.2约定，结算时应扣除德业森公司向九霖公司的借款或九霖公司为德业森公司的垫付款和德业森公司领用九霖公司的材料费及各种违规、违反工作程序的罚金。九霖公司与德业森公司签订协议后，德业森公司对涉案工程进行施工。在施工过程中，因故停工。后经业主等有关部门督促下，九霖公司与德业森公司于2015年7月11日签订《协商纪要》。主要约定，1.桥梁项目总价35000000元不变，对水毁、短桩处理、沉井变更等结算依据和方式，以及要扣回的一些项目费用作出约定。2.原合同废止。双方确认截止2015年6月底按原合同约定已完成的产值在总价中扣除。剩余工程量以几个分解合同体现，分别与项目部签订合同，原总价35000000元不变。3.德业森公司应在2015年7月底前向项目部汇入2000000元优先用于保证施工。4.项目现场各种操作人员由项目部统一发放工资，费用含在35000000元内。5.后续材料款全部由项目部直接支付给材料商，债务由德业森公司承担。6.项目部为其他工作人员购买人身意外伤害保险，保险费用由德业森公司承担，包含在35000000元内。《协商纪要》签订后，德业森公司于2015年8月5日和21日向昭平县绕城公路工程第一合同项目经理部分别转付两笔款共950000元。德业森公司主张收到涉案工程款28000000元，而九霖公司认为德业森公司已领取的工程款已超出约定的工程款，为此向德业森公司提起反诉，请求其返还超出的工程款。以上事实，有生效裁判(2020)桂11民终562号民事裁定书确认。另查明，一、2017年12月28日，八步至昭平二级公路昭平县XX工程通过项目法人组织的交工验收,投入通车试运营。2021年4月9日，工程竣工验收，工程质量验收合格。二、案涉工程竣工决算审计变更增加金额为6029779元，涉及涵洞部分结算金额1704561元，涵洞部分非由德业森公司施工范围。三、中标价工程量清单（第400章）对沉井变更扣除相关税费后的50%为257151元。四、九霖公司2019年7月23日在给该院的复函中称：从有色公司分包桥梁工程施工后，经调查市场劳务施工价格、施工难度、施工劳务人工费、材料费后，认为本公司无法完成分包桥梁的施工，为避免造成更大的亏损风险，按中标合同价32948137元不变的基础上，宁可亏损补贴2051863元给德业森公司，共计35000000元，而把桥梁工程转包给德业森公司施工。 一审法院认为，本案的争议焦点是：一、本诉各项诉请有无事实和法律依据。二、本诉被告***、***、***、***、***、***、***、***、***是否适格。三、反诉请求是否有事实和法律依据。关于本案的法律适用问题。本案本诉、反诉均为工程款争议，工程款的支付条件为竣工验收合格，案涉工程于2021年4月9日竣工验收合格，因此根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款“民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案系民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，依法适用民法典的规定。一、关于案涉合同的效力问题。（一）桂东公路中心与有色公司的承包合同的效力问题。其签订的《合同协议书》系双方真实意思表示，程序合法，内容不违反法律、行政法规强制性规定，且有色公司具备相应资质，应为有效。（二）有色公司与九霖公司、九霖公司与德业森公司的分包行为是否有效的问题。根据《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二款的规定，层层转包、违法分包的建设工程施工合同无效。本案中，有色公司作为包含涉案工程在内的承包人，将涉案工程分包给九霖公司承建，虽未能提供分包合同等相关证据材料，但双方口头认可分包事实。首先，有色公司（承包人）与桂东公路中心（发包人）签订的《合同协议书》对建设项目约定由承包人承担对工程的实施、完成及缺陷修复，依现有证据和查明事实无法证明发包人允许承包人将工程再分包给第三方施工。有色公司将涉案工程分包给九霖公司实施，违反了合同的约定，其分包行为无效。其次，九霖公司又将涉案工程再分包给德业森公司，亦是严重违反上述法律规定，九霖公司与德业森公司签订的《工程内部承包协议》，为无效合同。而协商纪要是对承包协议的补充协议，因主合同无效，《协商纪要》亦无效。二、关于德业森公司在案涉工程可得工程款的问题。因九霖公司将案涉工程违法分包给德业森公司，《工程内部承包协议》、《协商纪要》无效，但由于案涉工程已竣工验收合格，根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款的规定，可以参照合同价款约定折价补偿。德业森公司与九霖公司对案涉工程约定价款35000000元，可认定为合同价款。对被告辩称该35000000元已包含围堰变更设计部分的工程款，该辩解因与九霖公司2019年7月23日给该院的复函中对工程价款说明不一致，该院对此不予采信。对于合同外工程量增加导致的工程款增加金额6029779元，已经过竣工决算审计，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条第二款的规定，应计入德业森公司在案涉工程可得工程款中，扣除非德业森公司施工的涵洞部分结算金额1704561元及沉井变更扣除相关税费后50%的工程款257151元，德业森公司在案涉工程可得工程款为39068067元（35000000元+6029779元-1704561元-257151元）。对九霖公司辩称桂东公路中心对该院复函陈述工程款增加金额6029779元系整个桥梁工程，因未提交证据证实，该院不予采信。三、关于九霖公司工程费用支出问题。经德业森公司提出申请，该院依法委托中审众环会计师事务所（特殊普通合伙）广西分所对九霖公司提交的案涉工程项目支出凭证进行审计，得出可确认案涉工程费用支出数额14947613.61元；因缺少实际支出单据、支出责任待定、支出依据不足、支出单据签字不全、支出单据记录不清楚等原因无法确认是否应计入案涉工程费用支出数额19597142.57元。同时鉴定机构表明无法确认是否应该计入案涉工程费用支出，并不意味着其认为该部分支出不应计入案涉工程，仅是因依据本次鉴定提供的证据而无法确认是否应该计入案涉工程。对德业森公司、九霖公司对鉴定意见的异议，鉴定机构已作合理回复，对两者的异议，该院不予采信。对九霖公司辩称鉴定意见缩小了支出范围，因鉴定依据主要为九霖公司提交的支出凭证，鉴定过程赋予了九霖公司充分的举证权利，对九霖公司的辩解，该院不予采信。对未在鉴定环节举证但在庭审过程举证能认定的工程项目支出，将在后文据实作出认定。该鉴定意见无法确认是否应计入案涉工程费用支出部分，并非否定经济事实，而是鉴定机构依据会计规则作出的评价。鉴于案涉项目财务管理不规范，历史账目票据不规范、不齐全等客观原因，鉴定机构根据现有证据作出的鉴定意见未必完全与事实相吻合，但却能提供相对合理、客观的科学参照。结合案涉工程体量及交易习惯，以高度盖然性的证明标准，该院将以鉴定意见工程项目支出总额34544756.18元（14947613.61元+19597142.57元）为九霖公司对案涉工程支出基准进行调整。德业森公司作为实际施工人，对案涉桥梁工程的收支没有设立独立的财务账簿，而是与九霖公司共同管理案涉桥梁工程的开支账目。案涉工程进度款由建设办直接转入项目部的公用账户，然后由德业森公司申请用款。协商纪要约定对德业森公司的工程费用支出由***（代表九霖公司）和***（代表德业森公司）签字确认后入账。九霖公司与德业森公司双方在工程完工后都没有进行财务结算，致使许多本该由双方确认的费用支出，都没有确认。依据案件证据及查明事实，该院对九霖公司主张的案涉工程支出费用及应抵扣费用认定如下：①挂篮租金50000元，因九霖公司未举证证实双方有租赁挂篮的合意及挂篮租赁数量、期间、计价方法等情况，该院不予认定；②混凝土搅拌站购买费用198000元，约定的仅是搅拌机安装费的50%计入费用支出，而不是建设拌和站的全部费用。九霖公司主张把拌和站的建设费用计入开支，没有合同依据，该院不予认定；③三笔罚款共296000元，没有合同依据，该院不予认定。对有支付凭证已计入鉴定意见的88000元应扣除；④塔吊进场费60000元，塔吊系桥梁施工必需设备，实际上亦有塔吊租金支出，租用时租赁方承担进场费亦是交易习惯，该院予以认定，此费用未计入鉴定意见；⑤项目经理部人员工资、委派人员工资以有相关凭证列入鉴定意见的为准，其中鉴定意见项目部人员工资共653801元，按协商纪要德业森公司仅承担50%即326900.5元，此费用应在鉴定意见相应扣除；⑥航道清理费，九霖公司举证若干《劳务工程合同》、汇款电子回单均发生在案外人之间，九霖公司未举证证实其本身支出了对应航道清理费用，该院不予认定；⑦工伤赔偿费等费用，经查赔偿主体系有色公司，与德业森公司没有关联性，该院不予认定，已计入鉴定意见的742015元应扣除。⑧外经证费用（税费），纳税义务人系有色公司，没有合同依据计入工程费用支出，该院不予认定。⑨竣工资料费用16320元，按合同约定项目为德业森公司包验收合格，据原告提交支付凭证只支付了27200元，但竣工资料包括其他路面工程，应当按比例分担，由德业森公司分担60%，该院予以认定16320元，此费用未计入鉴定意见，未实际支出部分不予认定；⑩***于2014年7月22日、2015年1月7日合计向***转账400000元为案涉工程款，德业森公司已在（2021）桂01民终11630号生效案件中自认该事实，该院予以认定。?对鉴定意见附件7所列177636.5元，该部分支出对应单据模糊不清，该院不予认定。?德业森公司垫付的950000元，九霖公司无异议，应予扣除。?德业森公司请求九霖公司支付砼、混凝土材料和铲车使用费530210元，九霖公司在（2019）桂1121民初605号案中承认有部分使用德业森公司上述项目，确认其公司人员签字部分，且二审（2022）桂11民终183号案2022年4月7日的询问笔录中，九霖公司亦表态7日内提交其公司相关人员书面说明，但九霖公司事后及在本案中并未就此作出说明亦未举出相关证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条的规定，该院对该费用予以认定，应在九霖公司对案涉工程支出总额中扣除。综上，该院认定案涉工程总费用支出为32206314.18元（34544756.18元-88000元+60000元-326900.5元-742015元+16320元+400000元-177636.5元-950000元-530210元）。 四、关于本诉的处理。（一）本案中，德业森公司作为案涉桥梁工程的实际施工人，案涉施工项目马滩大桥、鸭背中桥工程于2021年4月9日经竣工验收质量合格，可参照合同价款折价补偿承包人。1.德业森公司请求九霖公司参照合同约定支付工程剩余价款及利息，符合法律规定，该院予以支持。但德业森公司主张九霖公司欠付工程价款为12870648.75元的依据不足，该院不予采信。按照该院上述认定结果，案涉桥梁工程的剩余工程价款应为：应付合同总价款39068067元-总工程费用支出32206314.18元=6861752.92元。九霖公司应当在案涉桥梁工程竣工验收合格后次日（2021年4月10日）即向德业森公司支付剩余工程价款6861752.92元，逾期不支付，占用德业森公司的资金，应当从占用之日起按照一年期贷款市场报价利率支付资金占用期间的利息，直至实际清偿之日。2.对德业森公司主张就剩余工程价款部分有色公司承担连带清偿责任、桂东公路中心在欠付工程款范围内承担连带清偿的诉讼请求，德业森公司与有色公司、桂东公路中心均无直接合同关系，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条不包括多层转包和违法分包关系中的实际施工人，德业森公司无权突破合同相对性向桂东公路中心、有色公司主张相应责任，故对德业森公司该主张，该院不予支持。（二）对于德业森公司按照协商纪要约定汇入项目部账户的950000元的资金性质，从协商纪要明确该笔“款项优先用于保证施工，外欠款尽量协商解决分期支付”看，该笔垫付资金实际上属于施工专用周转金，是工程款的范畴而不是施工保证金，该院已计入工程款中予以支持。德业森公司主张该笔款项为施工保证金，而请求有色公司予以返还及支付逾期利息，九霖公司承担连带责任，没有事实依据，该院不予支持。（三）德业森公司请求九霖公司支付砼、混凝土材料和铲车使用费530210元，该费用该院已计入案涉工程款中予以支持。（四）德业森公司请求判令九霖公司原股东***、***、***、***、***、***、***九人在认缴出资额与实缴出资额的差额范围内（即在未出资本息范围内）对九霖公司的债务承担补充赔偿责任，***、***在减资范围内对九霖公司的债务承担连带责任。该院认为，本案案由为建设工程分包合同纠纷，德业森公司与九霖公司之间的基础法律关系是合同关系。而德业森公司的上述诉讼请求属于损害公司债权人利益责任纠纷、减资纠纷，其请求权基础法律关系是侵权损害赔偿关系，与本案系不同的法律关系，该院不予合并审理。《中华人民共和国公司法》第三条规定：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。”对于本案的民事判决确认的德业森公司对九霖公司享有的债权而言，即使判决生效后，未经强制执行，亦不能确定九霖公司能否清偿债务、股东应否依照公司法的规定承担相应责任。故，德业森公司在依法确定九霖公司不能清偿债务后，认为其债权人利益受损的，可依照公司法的有关规定另行主张权利。五、关于反诉的处理。在案涉桥梁工程的施工过程中，对于施工的各种费用支出一直受九霖公司的控制。九霖公司主张案涉工程合同总价款是35257151.1元，工程总费用支出为39093692元。本案于2023年6月7日开庭后，该院于2023年6月14日收到九霖公司邮寄的变更反诉请求申请书，变更反诉请求第一项为“判令德业森公司向九霖公司偿还代为垫付的工程施工款项90284元及利息（利息自2018年1月1日起算，计算方式：以所欠本金为基数，按同期银行贷款基准利率，计算至实际清偿之日止）”。虽然九霖公司变更诉讼请求时已超过法庭辩论终结后，但九霖公司变更诉讼请求内容没有实质上超出之前的诉讼主张的范围，仅是减少了主张的数额，也与其在本案本诉答辩内容一致，该院按九霖公司变更后的诉讼请求进行审理。对九霖公司的变更后的主张，该院在上述论证说理中已确认九霖公司不存在超付工程款的情形。故，九霖公司反诉请求判令德业森公司偿还代为垫付的工程施工款项90284元及利息，没有事实和法律依据，该院不予支持，应予驳回。综上所述，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款，《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第七百九十一条第二款和第三款、第七百九十三条第一款，《中华人民共和国公司法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二款、第十九条第二款、第四十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告某九霖公司于本判决生效后十日内向原告某德业森公司支付剩余工程价款6861752.92元及利息[利息计算：以6861752.92为基数，从2021年4月10日起至实际清偿之日，按照一年期贷款市场报价利率（LPR）计付]；二、驳回原告某德业森公司的其他诉讼请求；三、驳回被告某九霖公司的反诉请求。案件受理费99024元（德业森公司已预交124921元），公告费600元，财产保全申请费5000元（德业森公司已预交），合计104624元。由原告某德业森公司负担43942元，被告某九霖公司负担60682元。反诉受理费1028.5元，由被告某九霖公司负担。 本院二审期间，德业森公司向本院提交证据：1.（2022）粤03民终16733号民事判决书，拟证明2015年6月16日的款项1044984元是德业森公司、***与有色公司之间的民间借贷款项，不能计在案涉工程费用支出中。 九霖公司对德业森公司所提交证据的质证意见：该费用在一审鉴定时已经剔除，不包含在九霖公司主张的支出中。 ***、***、***、***、***对德业森公司所提交证据的质证意见与九霖公司一致。 九霖公司向本院提交证据：涉案工程变更数据情况说明，拟证案涉工程的工程量以及变更量。 德业森公司对九霖公司所提交证据的质证意见：对该证据的三性均不认可，该份证据不具备证据资格，没有任何主体签字盖章。 ***、***、***、***、***对九霖公司所提交的证据无异议。 桂东公路中心向本院提交了涉及案涉争议工程的八步至昭平二级公路昭平县绕城公路工程No1合同段审定签署表及附件、工程竣工结算材料。 德业森公司对桂东公路中心所提交证据的质证意见：三性均不予认可，1.根据桂东公路中心的说明“本份资料共49页”，当事人却收到83页，与说明不一致，对真实性不予认可。2.本案审理过程中，桂东公路中心曾于2019年8月6日复函一审法院证实涉案工程变更增加金额为630.6439万元，于2021年8月11日、2023年6月15日分别再次向一审法院复函证实涉案工程变更增加金额为602.9779万元，此次其提交的资料形成于2020年2月、2020年11月，均在桂东公路中心作出涉案工程变更增加金额602.9779万元的认定之前，法院应当采纳该变更增加金额，故对该证据合法性、关联性不予认可。 九霖公司对桂东公路中心所提交证据的质证意见：对真实性、合法性无异议，根据结算审计报告汇总表第4项400章桥梁、涵洞最终结算价为39831618元，扣除涵洞金额1704561元，桥梁部分的结算金额为38127057元（包含设计变更增加金额）。审计报告中编号414-1-b和414-1-f部分，即桥梁人行道不锈钢栏杆工程，审计结算金额合计1668572元，该部分工程不属于德业森公司施工，德业森公司在之前的庭审也予以认可，该部分支出是由业主直接代付给其他施工队伍，该部分应予扣除。 ***、***、***、***对桂东公路中心所提交证据的质证意见：由法院认定。 经九霖公司申请，本院委托广西中硕资产评估有限责任公司对九霖公司所主张的挂篮租金进行鉴定，广西中硕资产评估有限责任公司出具《价格鉴定意见书》（中硕鉴字〔2024〕第112号）。经组织质证，九霖公司对该《价格鉴定意见书》真实性、合法性及关联性无异议。德业森公司对该《价格鉴定意见书》真实性、合法性、关联性均不予认可，认为1.九霖公司提供的有关资料不属实，不能作为检材使用，鉴定意见中出现委托材料缺失，鉴定机构主观臆断的情形，带有极大的主观性、随意性，鉴定意见不真实、不客观；2.鉴定程序严重违法，德业森公司对该次鉴定不知情，对鉴定程序的启动、鉴定机构的遴选均未参与，该次鉴定违反民事诉讼法第七十九条、民诉法司法解释第一百二十一条规定，应当撤销；3.鉴于鉴定意见所依据材料错误，内容不真实、不客观，与待证事实没有法律上的必然联系，不具有关联性。***、***、***、***对该证据的质证意见为由法院认定。 本院对证据分析、认定如下：1.对德业森公司所提交的证据真实性、合法性，九霖公司予以认可，本院予以采纳。2.九霖公司提交的证据无相关主体签字盖章说明，不符合证据形式，本院不予采纳。3.桂东公路中心向本院提交的证据材料所记载页数并无错误，德业森公司将证据材料上原有编码认定为材料页数属其错误认知，相关材料有相关单位盖章，本院对此真实性予以认定。桂东公路中心原向一审法院复函说明情况属于其单方陈述，不具有客观性，案件相关事实认定仍应以原始资料记载为准。4.对于广西中硕资产评估有限责任公司出具《价格鉴定意见书》，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十九条规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。”由于九霖公司不同意由双方当事人协商确定鉴定人，本院依法定程序选定鉴定机构并无不当，对该鉴定意见书本院予以采纳。 综合全案证据及当事人的意见，经审理查明，一审认定事实基本清楚，本院予以确认。 二审另查明，九霖公司与德业森公司于2015年7月11日签订《协商纪要》，约定内容主要为：1.桥梁项目总价35000000元不变，水毁、短桩处理如有业主批复按原业主批复扣除相关税费后计入总价，沉井变更扣除相关税费后按50%支付给德业森公司。项目部使用德业森公司材料款如有则按双方原共同确认为准，搅拌机安装费、变压器款、桥梁工区场地50%的平整费用计入项目部费用，另项目部在总价3500万元内扣回由项目部资料员2014年4月至2015年4月期间做资料的工资费用54000元（此款经***认可）和项目部为桥梁工区填4-7#围堰土方29940m3的费用，每方按10元计算以及搅拌机标定费4000元。桩基检测费用98500元（如业主已经承担支付则不需要德业森公司承担）、支座检测费11000元、钢筋试验费3000元等未支付费用也由德业森公司负责，含在总价3500万以内。2.截止2015年6月底，按原合同约定确认已完成的产值，双方确认后在总价中扣除。项目部超付的资金由德业森公司打借条给项目部，原合同废止。剩余工程量以材料、劳务等几个分解合同体现，分别与项目部签订合同，原总价3500万元不变，税由项目部承担。3.德业森公司分两次在2015年7月底前将200万元资金汇入项目部公账（此公账为业主监控），款项优先用于保证施工……6.项目管理费用按项目部现行的工资标准，按实际在职人员的工资费用各承担50%……7.项目现场各种操作人员由项目部统一发放工资，费用含在350万元内。8.九霖公司在挂篮、塔吊、砼输送泵等设备上给予支持，并由九霖公司按市场价收回租金。9.后续的材料款全部由项目部直接支付给材料商，债务由德业森公司承担。……11.……支付款项时由***和***签字同意后方可入账计入成本。12.除项目部管理人员以外的其他人员由项目部代为其购买个人人身以外伤害保险，保险费用由德业森公司承担，包含在3500万元内。 再查明，二审期间，经九霖公司申请，本院委托广西中硕资产评估有限责任公司对九霖公司所主张的挂篮租金进行鉴定，广西中硕资产评估有限责任公司出具《价格鉴定意见书》（中硕鉴字〔2024〕第112号），该鉴定意见载明“照此推算，3对6只挂篮总重288吨的挂篮正常月租金价格应不低于72000元”，价格鉴定意见为“经评估鉴定，九霖公司案涉的3对共6只挂篮于价格鉴定基准日2015年9月20日至2017年12月28日的合理租金为人民币伍拾万元整。” 本院认为，一、关于德业森公司应得工程款的认定问题。九霖公司与德业森公司于2014年1月23日签订的《工程内部承包协议》对案涉工程采取固定总价包干方式结算，但工程采用固定总价包干方式结算，并非代表在工程量或者工程质量发生变化时，不可以对合同约定的固定价进行调整。合同内工程量若因设计变更、增加或者取消某子项目导致的工程量增减，或者合同外增加的工程量已超出固定总价的范围，必然影响工程价款，上述情形如果继续适用合同约定的固定价进行结算，则会造成显失公平，导致双方利益严重失衡。当事人以实际工程量存在增减为由要求调整的，有约定应按约定处理，没有约定的，当事人可要求对工程量增加或减少部分据实结算。九霖公司与德业森公司对于工程价款的约定目前体现在2014年1月23日签订的《工程内部承包协议》以及2015年7月11日签订的《协商纪要》之中。对此，《工程内部承包协议》约定工程承包价为固定总价，按业主提供图纸（设计图纸和变更图纸）施工，九霖公司与桂东公路中心的合同清单32948138元+完成本工程补助款2051860元，共计35000000元。以上约定可认定九霖公司与德业森公司所约定的合同价款实际已包含后续可能存在的工程变更部分，但案涉合同签订时，工程实际施工过程中设计变更或增加的工程量尚未确定，在两者差距较大时，仅以合同约定的固定价进行结算将造成显失公平，导致双方利益失衡，故对工程实际施工过程中产生的设计变更或者增项部分，仍应据实结算，但应将九霖公司给予的补偿款予以扣除。而对于双方于2015年7月11日签订的《协商纪要》，该《协商纪要》中虽约定“桥梁项目总价3500万元不变，水毁、短桩处理如有业主批复按原业主批复扣减相关税费后计入总价，沉井变更扣除相关税费后按50%支付给德业森公司”，但对于未约定的设计变更增加工程量部分，并未作出明确约定，在无明确约定或者法律无特别规定的情况下，以此并不能推定当事人对权利进行放弃，故对《协商纪要》有约定的工程变更部分，参照约定结算，未明确约定部分，仍应据实结算。 对于设计变更部分的工程款，案涉工程合同工程量清单第400章中扣减涵洞工程（419-1、419-3、420-1、420-3）的桥梁工程部分合同清单价32948138元，与九霖公司与德业森公司签订的《工程内部承包协议》中约定的业主合同清单价相符，可认定《工程内部承包协议》所约定的德业森公司的施工范围应为案涉工程合同工程量清单第400章中除涵洞工程外的施工。根据桂东公路中心提交的案涉工程结算审核材料，八步至昭平二级公路昭平县绕城公路工程No1合同段第400章桥梁及涵洞审核金额为39831618元，其中，400章中扣减涵洞工程（419-1、419-3、420-1、420-3）的桥梁工程审核金额为38127057元。九霖公司主张马滩大桥栏杆并非德业森公司施工，但九霖公司提交的费用支出明细中列明有多笔桥梁栏杆的款项支出且支出凭证有双方代表签字，故对九霖公司该主张，本院不予采纳。400章涉及桥梁工程部分审计变更部分数额为5178919元（38127057元-32948138元）。根据编号为J-1-406号工程变更令以及相关变更资料，对马滩大桥主桥承台施工辅助设施的设计变更包括204-1-e借土填方（筑岛）、204-1-j借方超运、203-1-a挖土方（挖除筑岛土方）、203-1-f挖除筑岛水下土方、202-3-a拆除井壁钢筋混凝土工程，合计变更工程价款为472304元。根据《工程内部承包协议》约定，围堰填土石方的费用由乙方负责，如是九霖公司施工的则在工程款中扣回。而该部分工程根据九霖公司提供的费用支出清单2013年11月存在代桥梁施工队支付马滩大桥项目部土方款，以及协商纪要中也存在项目部为桥梁工区填4-7#围堰土方费用，应认定上述设计变更工程亦属于德业森公司所施工工程范围，应计入德业森公司的工程量。至于其他工程，并非合同内约定工程，德业森公司也未提交证据证实由其实际施工，本院不作认定。路灯工程部分，九霖公司虽在支出清单中列有相应支出，但支出凭证无德业森公司方代表签字，该工程不属于合同内工程，德业森公司亦不认可属其施工范围，故本院认定其非德业森公司的工程范围。以上设计变更工程量增加工程款为5651223元（5178919元+472304元）。依据《协商纪要》约定“水毁、短桩处理如有业主批复按原业主批复扣减相关税费后计入总价，沉井变更扣除相关税费后按50%支付给德业森公司”，短桩签证部分工程款为40952元，沉井变更部分依九霖公司主张涉及费用合计547130元，九霖公司主张按6%扣除相关税费，德业森公司未提出异议，则德业森公司应得工程款中应扣除短桩签证部分2457.12元（40952元×6%）、应扣除沉井变更部分289978.9元[547130元-（547130元×（1-6%）÷2）]，合计应得工程款为38306924.98元（32948138元+5651223元-2457.12元-289978.9元）。 二、关于案涉工程款应扣除款项的认定。(一)关于鉴定部分。对司法会计鉴定意见书，本院通过对双方当事人多次诉讼中对相关凭证的质证意见进行梳理，结合案涉工程体量、双方交易习惯以及案涉工程施工距今时间较为长远等因素，以高度盖然性的证明标准进行判断，认定九霖公司依其所举凭证支出款项合计为34544756.18元，但该认定并非确认上述款项均可在案涉工程款中予以扣减，九霖公司所主张的款项支付是否与案涉工程有关、是否应得到支持则需结合全案证据再行判断，故一审法院以鉴定意见所统计的凭证支出总额34544756.18元为九霖公司对案涉工程支出基准进行调整并无不当。至于可调整部分，具体分析如下： 对于德业森公司异议主张不支持部分：1.对因缺少实际支出单据、支出责任待定等原因而无法确认部分。首先，工程项目备用金部分，经与（2021）桂1121民初373号案中德业森公司的质证意见对比，德业森公司只对2023年11月18日支出款项20万元不予认可，其余涉及部分均无异议。而该笔20万元转入德业森公司人员***账户，有银行电子回单为证，德业森公司未证实其工作人员与本案项目部有其他经济往来，故可对此予以认定。其次，借款部分，所谓“借款”表述，在建设工程实践中，实质为对工程款或农民工工资的预支，对德业森公司有异议部分，如对***、***、***所领取款项的部分，其异议在于款项支出无德业森公司代表的签字，但经核对，案涉凭证时常出现事后一方补签或者仅有一方代表签字的情形，双方管理并不严格规范，则相关款项支出即应根据相关证据结合实际予以认定。根据昭平县劳动保障监察大队2015年6月16日代德业森公司支付案涉工程农民工工资名册以及9月份***签字确认发放工资情形，***为案涉工程农民工，其在7月份、8月份有相关工资支取符合实际；2015年10月13日***签字确认的原始凭证整理卡中亦有确认代付***费用的请款，也可证实***确为案涉工程相关施工人员；2017年5月、6月均有***签字确认的对***现浇段工人生活费的支出，后续月份的生活费支出亦符合实际，故对上述人员的转款本院确认为案涉工程支出。2.因支出依据不足、支出单据签字不全、支出单据记录不清楚部分。（1）鉴定意见显示虽有双方代表签字但支出依据不足部分，因有德业森公司代表签字确认，该部分10160301.39元可确认计入项目支付款项。（2）因支出签字不全，无法确认是否应计入部分2367222.08元。对有***签字或经办人为***的部分，德业森公司并无异议。对其有异议部分，如记载为工人保险费、马滩大桥电费等支出部分，款项支出具有连续性，有相关的转账凭证予以证实，能证实实际发生且用于案涉工程，可计入项目支出。***劳务队人工费10万元，同上分析，本院予以确认。（3）因单据记录不清楚，无法确认是否应计入部分177636.5元。经核对，收据内容虽然模糊，但大部分凭证均有***的签字，其他部分单据在之前案件的质证意见中德业森公司也予以认可，故可对此部分亦予以确认。（4）建设办代付款，虽未经德业森公司签字确认，但有相关证据予以证实实际支出，该费用属于建设办代支出部分，应认定为案涉工程支出，故予以认定。 对于德业森公司的异议主张予以支持部分：1.工伤赔偿款项部分734015元。由于用工主体责任单位对于工伤赔偿是否有追偿权以及赔偿责任的确定未有生效判决予以确认，对于工伤赔偿款734015元本院在此不作处理。而2016年8月20日的员工家属包车费用5000元属于处理工伤事故费用，可列入项目支出。2017年1月12日支付***受伤医疗费3000元有***、***签字确认，也可认定为项目支出。2.九霖公司主张的工程违约金部分，根据扣款依据所载内容，扣款原因主要是有色公司项目经理、技术负责人以及相关专业工程师不到位所致，是对相关责任主体管理责任的处罚，其向德业森公司主张责任无事实和法律依据，该款88000元不能认定为项目支出。3.借款1044984元已另案起诉，不计入本案处理范围。4.代支马滩大桥路灯工程款262893.77元，德业森公司不予认可属其施工，相关凭证未有德业森公司方代表签字，且不属于《工程内部承包协议》项目清单范围，则亦不计入案涉工程。 综上，本院将相关凭证结合双方当事人多次诉讼中的质证意见进行了梳理，确认可从中剔除部分为2129892.77元，可计入案涉项目支出部分为32414863.41元（34544756.18元-2129892.77元）。 （二）关于其他费用的认定。对九霖公司主张的案涉工程支出费用及应抵扣费用认定如下：1.挂篮租金500000元，根据九霖公司提交的支付凭证记载，2015年9月25日开始出现挂篮施工队人工费的支出，相关支出一直至2016年10月，而后2017年1月仍有挂篮施工队人工费支出，根据相关证据所反映的挂篮使用时间，结合鉴定意见案涉挂篮正常租金价格应不低于72000元/月，九霖公司主张500000元挂篮租金理据充分、符合实际，本院予以支持。2.混凝土搅拌站购买费用198000元。《工程内部承包协议》原约定搅拌站的建设费用由九霖公司负责，后根据协商纪要约定搅拌机安装费计入工程支出费用，从协商纪要来看，双方仅约定搅拌机安装费计入费用支出，而不是拌和站建设的全部费用，九霖公司并未举证安装费用数额，其主张搅拌站的建设费用计入开支不符合合同约定，不予认定；3.三笔罚款共296000元，如上所述，没有事实和合同依据，且未有德业森公司确认，故不予认定。4.塔吊进场费60000元，该费用主张符合实际，本院予以支持。5.项目经理部人员工资、委派人员工资以有相关凭证列入鉴定意见的为准，其中鉴定意见项目部人员工资共653801元，按协商纪要德业森公司仅承担50%即326900.5元，此费用应在鉴定意见相应扣除；6.航道清理费，航道存在障碍物，将导致水深不足，影响桥区通航及通航安全，航道清理应是德业森公司的附属义务，九霖公司主张航道清理费有事实依据，但依照其所举证据只能证实实际支出费用22000元，故本院认定可扣除费用为22000元；7.外经证费用（税费），该费用纳税义务人为有色公司，本案当事人对此并无合同约定，一审未予认定并无不当；8.竣工资料费用，按合同约定项目为德业森公司包验收合格，据九霖公司提交支付凭证只支付了27200元，但竣工资料包括其他路面工程，应当按比例分担，由德业森公司分担60%，予以认定16320元，此费用未计入鉴定意见，未实际支出部分不予认定；9.***于2014年7月22日、2015年1月7日合计向***转账400000元为案涉工程款，德业森公司已在（2021）桂01民终11630号生效案件中自认该事实，且***作为本案当事人，未对此提出异议，故予以认定并在本案中扣除；10.项目部资料员2014年至2015年4月期间工资54000元、项目部为桥梁工区填4-7#围堰土方299400元、搅拌机标定费4000元、支座检测费11000元、钢筋试验费3000元，以上合计371400元，有协商纪要约定从德业森应得工程款中扣除，此费用未计入鉴定意见，应予以支持；桩基检测费98500元，已计入鉴定意见，不重复计算。 关于德业森公司所主张的费用认定如下：1.德业森公司垫付的950000元，九霖公司无异议，应予支持。2.德业森公司请求九霖公司支付砼、混凝土材料和铲车使用费530210元，九霖公司在（2019）桂1121民初605号案中承认有部分使用德业森公司上述材料，确认其公司人员签字部分，且二审（2022）桂11民终183号案2022年4月7日的询问笔录中，九霖公司亦表态7日内提交其公司相关人员书面说明，但九霖公司事后及在本案中并未就此作出说明亦未举出相关证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条的规定，一审法院对该费用予以认定并无不当。 综上，双方主张费用相抵为32631273.91元（32414863.41元+500000元+60000元+326900.5元+22000元+16320元+400000元+371400元-950000元-530210元）。则德业森公司应向九霖公司支付工程款数额为5675651.07元（38306924.98元-32631273.91）。上述款项逾期付款利息应从案涉桥梁工程竣工验收合格后次日（2021年4月10日）起按照同期一年期贷款市场报价利率（LPR）计算至实际清偿之日。 三、关于款项支付主体问题。 （一）德业森公司与有色公司、桂东公路中心均无直接合同关系，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条不包括多层转包和违法分包关系中的实际施工人，德业森公司无权突破合同相对性向桂东公路中心、有色公司主张相应责任，故对德业森公司该主张，不予支持。对于德业森公司按照协商纪要约定汇入项目部账户的950000元的资金性质，从协商纪要明确该笔“款项优先用于保证施工，外欠款尽量协商解决分期支付”看，该笔垫付资金实际上属于施工专用周转金，是工程款的范畴而不是施工保证金，本案已计入工程款中予以支持。德业森公司主张该笔款项为施工保证金，请求有色公司予以返还及支付逾期利息，九霖公司承担连带责任，没有事实依据，不予支持。（二）德业森公司请求判令九霖公司原股东***、***、***、***、***、***、***九人在认缴出资额与实缴出资额的差额范围内（即在未出资本息范围内）对九霖公司的债务承担补充赔偿责任，***、***在减资范围内对九霖公司的债务承担连带责任。根据《中华人民共和国公司法》的规定，公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。本案未经执行，并不能确定九霖公司能否清偿债务、股东应否依照公司法的规定承担相应责任。故，德业森公司在依法确定九霖公司不能清偿债务后，认为其债权人利益受损的，可依照公司法的有关规定另行主张权利。 综上所述，上诉人德业森公司的上诉请求部分成立，应予支持；部分不能成立，应予驳回。上诉人九霖公司的上诉请求部分成立，应予支持，部分不能成立，应予驳回。一审判决认定事实不清，实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持昭平县人民法院（2022）桂1121民初831号民事判决第三项； 二、撤销昭平县人民法院（2022）桂1121民初831号民事判决第一项、第二项； 三、上诉人某九霖公司于本判决生效后十日内向上诉人某德业森公司支付剩余工程价款5675651.07及利息[利息计算：以5675651.07为基数，从2021年4月10日起至实际清偿之日，按照同期一年期贷款市场报价利率（LPR）计付]； 四、驳回上诉人某德业森公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限届满之日起二年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 一审案件案件受理费99024元（某德业森公司已预交124921元），公告费600元，财产保全申请费5000元（某德业森公司已预交），合计104624元，由某德业森公司负担63246元，某九霖公司负担41378元；反诉受理费1028.5元，由某九霖公司负担。二审案件受理费140550元（某德业森公司已预交60512元，某九霖公司已预交80038元），鉴定费6500元，合计147050元，由某德业森公司负担76750元，某九霖公司负担70300元。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年八月十五日 法官助理杨福临 书记员***