江西某某市政建设工程有限公司、花垣县和盛房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）湘31民终305号

上诉人（原审原告、反诉被告）：江西**市政建设工程有限公司，住所地江西省抚州市。

法定代表人：包建文，执行董事。

委托诉讼代理人：郑冰燕，湖南厚川律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李攀贵，湖南厚川律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：花垣县和盛房地产开发有限公司，住所地花垣县。

法定代表人：陈幼国，任该公司执行董事职务。

委托诉讼代理人：吴星光，湖南边城律师事务所律师。

上诉人江西**市政建设工程有限公司（以下简称“**公司”）因与上诉人花垣县和盛房地产开发有限公司（以下简称“和盛公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省花垣县人民法院（2021）湘3124民初129号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过询问方式进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人**公司上诉请求：1、请求依法撤销一审判决第一项、第三项、第四项的判决内容。2、改判被上诉人向上诉人支付工程款1897916.29元，并以欠付工程款1191239.49元（已扣减质保金）为基数按月利率2%，自2020年5月7日起向上诉人支付利息至全部工程款付清之日止；确认上诉人就本案所涉工程拍卖或变卖的价款享有工程款优先受偿权；3、改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；4、本案一审、二审费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决第12至13页对6组补充证据的提交主体和质证主体陈述颠倒，请二审法院予以纠正。二、和盛公司应向**公司支付欠付工程款1897916.29元，证据充分，实事清楚，应与维持。1、双方对于工程结算价22555890.57元及补偿款1000000元均予以确认；和盛公司已支付工程款20517290元及补偿款500000元，双方均无异议；**公司认可在应付工程款中抵减和盛公司已代缴建安税费929126.21元；2、**公司主张的搭棚费用16000元、屋面保温层工程款17万元、外墙保温层工程款16万元，共计346000元，此三项费用均有签证，但结算时双方存有争议，未计入结算总价，现双方对该费用有异议，可委托第三方鉴定机构。3、和盛公司抗辩应在应付款中扣除孔桩检测费10万元，**公司认为不合理，只同意扣除5#楼的检测费57558元。因为2#楼要打桩是后来图纸变更所致，并不在原先合同约定范围内。4、补充协议书约定质保金在2021年8月10日前均已届清偿期，和盛公司应将全部质保金支付给**公司，不应在工程款中抵减。和盛公司抗辩的质量问题，可另行起诉。三、和盛公司应当支付利息。工程款利息属于法定利息。施工合同第九条第4项约定，发包方延期支付工程图按月利率2%补偿经济损失，双方约定的月利率标准未违反法律规定，应予支持。四、一审法院判决**公司将开具的9022356元材料款税务发票交付给和盛公司，没有法律和事实依据，应与纠正。

上诉人和盛公司辩称：1、江西**公司主张我方欠付1897916.29元不成立，对方所主张的搭工棚费用16000元屋面保温层工程款170000元，外墙保温层工程款16万元依法不能支持，所主张的检测10万元对方只承担57000元不能成立；2、对方主张的利息不能成立，合同并没有约定欠付工程款的利息，并且我方不存在违约，对方也没有主张违约金，因此对方主张的利息不能成立；3、对方主张的认为一审判决责令开具9022356材料款税务发票合法有效，应予维持。

上诉人和盛公司上诉请求：1、撤销一审判决第四项，改判为责令被上诉人承担逾期的违约责任，自2017年4月13日起至竣工之日止每天按5000元计算共计应付上诉人2235000元；2、维修费用由江西**公司承担，在质保期内存在房屋质量问题进行维修花费的费用180407元，应该由江西**公司承担。事实与理由：一、协议约定竣工日期为2017年4月12日竣工，而竣工验收备案表证实实际竣工日期为2018年7月10日，因此被上诉人逾期竣工；同时协议约定了逾期竣工的，逾期期间按5000元/天承担违约责任，因此被上诉人应承担逾期竣工违约金2235000元。二、双方于2020年4月7日的计算仅就工程款进行结算。双方未对逾期竣工的违约金进行结算。而工程款结算和逾期违约金结算是可以分开结算。因此，结算工程款时未对逾期竣工的违约金进行结算不能作为被上诉人不承担逾期竣工违约金的理由。

上诉人**公司辩称：1、和盛公司主张我方逾期不成立，在施工合同履行的过程中，双方于2017年2月23日签订的工程实际进度补充协议，对于工期以及完工时间进行了补充约定，在一审审理过程中，我方提供了充分的证据证明施工是在约定的工程期限内完成的，一审对该事实进行了详细的查明，同时根据补充协议的约定，如果存在超期的情形处罚款在结算的时候一并扣除，但在2020年4月7日双方结算的时候并不存在逾期扣款的情形，说明我方并未违约，和盛公司要求我方支付违约金不能成立；2、和盛公司主张的维修费没有依据，不应支持，虽然在二审提供了新的领据和发票，但不能证明其上诉请求，且对于维修的事实和盛公司从未向我方通知，故该些票据、领据无法达到其证明目的。

上诉人**公司向一审法院起诉请求：1．判令被告向原告支付工程款2604693.9元及利息327780.8元（利息以欠付工程款为基数按月利率2%计算，暂计算至2020年12月18日，此后计算至欠付工程款付清之日止）；2．判令被告向原告返还工程款押金50万元；3．判决确认原告就本案所涉工程拍卖或变卖的价款享有工程款优先受偿权；4．判令被告承担本案全部诉讼费用（案件受理费34260元、保全费5000元、财产保全保险费3500元）。

上诉人和盛公司向一审法院提出反诉请求：1、责令被反诉人承担逾期的违约责任，自2017年4月13日起至竣工之日止每天按5000元计算共计应支付原告2235000元。2、责令被反诉人提供9022356元的材料款税务发票给原告。3、责令被反诉人承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：为建设花垣县“碧湘园小区2＃、5＃楼及地下室”工程，被告（反诉原告）花垣县和盛房地产开发有限公司作为发包方，原告（反诉被告）江西**市政建设工程有限公司作为承包方，原告（反诉被告）江西**市政建设工程有限公司承包的工程内容为碧湘园小区一期2＃、5＃楼及地下室施工图范围内的桩基、土建工程。《协议书》涉案的主要内容：三、合同工程：开工日期：约定2016年3月6日前开工，以施工现场达到开工条件，发包人或总监理工程师书面通知开工之日起计算工期。竣工日期：2017年4月12日竣工。实际为承包人完成承包范围内工作并通过相关主管部门的竣工验收合格之日止。合同工期总日历天数400天（除连续下雨雪一星期外）。五、合同价款：确定承包单价为918元/㎡（含一切税费在内），最终以双方确认的建筑面积结算为准，建筑面积以国家规定的计算规则为依据。六、双方一般权利和义务：1·（2）：开工前发包人提供水、电源，并满足所需的施工容量，施工用水、电由发包方负责接至距施工现场红线50米内。承包人根据施工需要自行完成用水、用电的布置和接驳；用水、用电单独计量，所需费用概由承包人承担；承担桩基检测费用。七、施工组织设计和工期：2、开工及延期开工：因发包人原因不能按协议书约定的开工日期开工，发包人应以书面形式通知承包人，推迟开工日期，具体开工日期由发包人、监理工程师下发开工令为准。发包人不赔偿承包人因延期开工造成的损失，承包人也不得因延期开工而进行任何经济索赔，只是工期相应顺延。九、合同价款与支付：1、本合同价款计算方法：（1）、经过甲乙双方协商一致同意，采用包工包料包单价的大包干方式进行承包，按建筑面积单价为918元/㎡（此单价含一切税费在内）。2、以上大包干单价不因任何因素而发生变动。4、工程款（进度款）支付：（1）、双方约定的工程进度款支付的方式和时间：①2＃、5＃楼及地下室第六层单栋主体结构完成并通过验收合格后10天内按建筑面积400.00元/㎡一次性支付工程款。②完成六层主体结构以后按月支付工程进度款，按每月实际完成工程量的建筑面积进行支付，具体如下：主体结构付款按400.00元/㎡进行支付。墙体砌筑按150.00元/㎡进行支付，内外墙粉刷及外墙粘贴瓷砖按150.00元/㎡进行支付，以上月完成工程量必须经甲方、监理方及相关部门验收合格后的10天内进行工程款支付；单体工程仅供验收合格的15天内，支付至合同总价的80%；工程竣工结算审计完成双方确认后的30天内，支付至结算总价的97%；余款3%作为质保金。质量保修期为三年，自备案完成之日起开始计算，法定保修期满的30天内，扣除乙方责任内应承担的维修基金无息退回保修金。（3）工程款的支付方式：承包人必须提供与付款金额相应的税务正式发票，通过指定的银行账户，以转账支票方式支付。十、竣工验收：工程初验后14天内向发包人提交完整的竣工资料和竣工图各四套和城建档案馆认定所需资料。其中包括承包人负责收集、审核其他承包人及专业分包工程的竣工资料和竣工图，由此发生的费用由承包人承担。十一、违约和争议：1、违约1.1本合同中关于发包人违约的具体责任如下：遵照《中华人民共和国合同法》的有关法律，发包人未按合同支付工程进度款造成所有经济损失，费用均由发包人承担，具体补偿如下：a、延期满一个月后支付工程款，按本期审核后应付工程款的月利率百分之二从第31天开始进行补偿；b、延期满二个月后支付工程款，按本期审核后应付工程款的月利率百分之二从第61天开始进行补偿。C、延期满三个月后还没有支付工程款，承包人可以申请抵扣商品房，抵扣商品房单价为各楼层市场价的一半，户型由承包人挑选，甲方必须提供相关的销售手续给承包人。1.2本合同中关于承包人违约的具体责任如下：施工进度及总工期方面承包人违约应承担的违约责任：（1）本工程按基础、主体、砌体、外装修、内装修五个阶段，在总施工组织设计中明确这五个阶段的工期控制点，每阶段若严重滞后（超过30天时），发包人有权另行找人接手，承包人无条件退场，之前所完成的工程量待退场3个月后再结算，并只能得到结算价的50%；（2）若总进度超过合同工期（包括经发包人签证认可的顺延工期），将按5000元/予以处罚，并由承包人承担发包人由此造成的一切经济损失。（3）施工过程中出现安全、质量隐患承包人应及时整改和修缮，如出现三次整改通知，将按5000元/次予以处罚。十二、其他：1、工程分包：1.1基础、主体结构工程不能分包，承包人其它需分包的工程内容应由承包人提出，经发包人审核批准后方可实施。1.2工程按约定分包后，并不解除承包人任何责任与义务。承包人应在分包场地派驻相应管理人员，保证本合同的履行。分包单位的任何违约行为或因疏忽导致工程损害，以及给发包人造成的其他损失，均由承包人承担责任（由此发生的承包人的损失，由其按分包合同自行解决）。2、担保：2.1承包人在本合同签订后三天内提交履行保证金人民币壹佰万元；如未能按时缴纳足额履约保证金，超期本合同自动作废；承包人缴纳履约保证金后如果出现迟迟不进场开工，发包人有权和承包人解除合同，承包人缴纳的履约保证金不予退还。2.2合同履约保证金按以下时间，扣除违约罚金后无息退还：（1）基础全部施工完毕并通知中间验收合格后的10天内，退还人民币伍拾万元；（2）初验合格后的10天内，退还人民币伍拾万元。2.3承包人将合同履约保证金足额转到发包人指定的账户之后的两个月时间如本工程未能开工，从两个月后开始计算履约保证金的利息，按月利率2%进行计算，算至实际开工之日为止。十三、补充条款：3、承包人必须提供总价40%的材料发票，否则出现任何不利因素都由承包人自行负责。18、消防保卫：承包人对现场的消费、保卫工作负完全责任，进行整体和各阶段的方案、措施编制并负责落实到日常巡查。承担整体消费保卫费用。《协议书》签订当日原告项目负责人官爱国向被告（反诉原告）法人代表陈幼国转账支付工程押金（履约保证金）100万元，由被告（反诉原告）出具收款收条。2016年11月15日，被告（反诉原告）退还工程押金50万元。合同履行过程中，为明确相关事项，被告（反诉原告）与原告项目负责人官爱国、邱长平于2016年6月17日签订了两份《补充协议》。其中一份《补充协议》，一是对材料差价（钢筋差价、商品砼差价）的调整进行了约定。二、税金变动的调整：因从2016年5月1日开始实行税务改革，实行营改增；为了规避乙方税收风险，经双方协定达成如下协议：建安税以5.66%为基数，乙方需提供结算总价40%的材料国税认可能抵扣的发票给甲方，材料发票的税率按2015年的国税规定确定；乙方缴纳的税款超出以上建安税和材料国税的税款由甲方按实给与补偿，不足的税款甲方按时扣回。以上款项发生改变，在结算时一次性计算完成，不作为中途支付工程款的条件。三、承包单价调整：经甲乙双方经过多次协商达成一致，同意一次性补偿人民币壹佰万元，不论乙方是否能达到理想目标，是否能盈利，以后乙方都不能以任何理由要求甲方再进行任何补偿，甲方也绝不再对乙方以后提出的任何要求（工程量增减及图纸变更除外）进行任何补偿。如果乙方在施工过程中再出现要求甲方进行国内补偿的事情，甲方有权单方面解除合同，乙方已施工完成的任何工程量都不给与结算付款，保证金也不予退还，乙方应无条件在十五天内自动退场，否则甲方将另外通过法律途径追加乙方违约对甲方造成损失的违约金及赔偿金，甲方有权另请工作人员进场施工。补偿金的支付方式：十一层主体封顶支付50%，竣工验收合格支付30%，结算完成支付17%，余3%作为质保金，随合同的质保期满无息一次性付清。另一份《补充协议》对质保金的支付方式进行变更约定：3、质量保证金分三年支付，第一年期满的30天内支付总金额的30%，第二年期满的30天内支付总金额的30%，第三年期满的30天内支付总金额的40%，以上质保金的退还都应扣除本期内的维修金后无息退回。2017年2月23日被告（反诉原告）与原告（反诉被告）项目负责人官爱国、邱长平签订了《关于5#工程实际进度计划的补充协议》，协议如下：本项目甲方及整理对工期分四个阶段进行控制：第一阶段：结构主体封顶阶段，完成日期为2017年6月10日；第二阶段：墙体砌筑完成阶段，完成日期为2017年7月20日；第三阶段：外架拆除完成阶段，完成日期为2017年10月20日；第四阶段：单体竣工验收阶段，完成日期为2017年11月30日。以上前三个阶段完成时间延误不能超出七天，超出七天按每天贰仟元进行罚款，罚款在当月支付的工程预付款中无条件直接扣除；提前七天以上完成，按每天贰仟元进行奖励，奖励款在当月支付工程预付款中无条件直接兑现；总工期严格按本补充协议执行，不再进行工期延长签证，每超期一天完成，按上述协议进行处罚，处罚款在结算款中无条件扣除。花垣县碧湘园（1#、2#、3#、5#楼）工程竣工验收备案表记载：开工日期2016年6月30日，竣工验收日期2018年7月10日。2020年4月7日被告（反诉原告）与原告（反诉被告）对工程量进行结算，总金额为22555890.57元。被告（反诉原告）共向原告（反诉被告）支付工程款21017290元（2017年7月5日支付增加补偿款100万元中的50万元）。原告（反诉被告）认为双方未将原告（反诉被告）完成并经登记确认的工程款353000元（屋面保湿层工程款17万元、外墙保湿层工程款16万元、搭工棚费用16000元、消防款7000元）未计入结算数额中。2020年11月10日，被告（反诉原告）为原告（反诉被告）代开2200万元工程款的建安税，垫付税款929126.21元。2020年12月22日原告（反诉被告）出具授权委托书，委托花垣和盛房地产开发有限公司陈幼国办理该工程相关纳税事项（缴纳税款和开具贰仟万元发票）。2018年9月4日被告（反诉原告）垫付了5#楼桩基检测费用10万元。

一审法院认为，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订的《协议书》及三份《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。原告（反诉被告）与被告（反诉原告）均应依照上述协议的相关约定各自全面履行自己的义务。在原告（反诉被告）与被告（反诉原告）对涉案工程工程量结算金额22555890.57元、被告（反诉原告）已支付原告（反诉被告）工程款21017290元（包含支付的补偿款50万元）均无异议，被告（反诉原告）认可应返还原告（反诉被告）押金50万元的情况下，审理本案须对双方争议的下列问题予以厘清。关于原告（反诉被告）主张的已完成并经签证确认的工程款353000元是否应由被告（反诉原告）在结算金额22555890.57元外另行支付的问题。原告（反诉被告）主张的工程款353000元由以下各项组成：1、屋面保温层工程款17万元；2、外墙保温屋工程款16万元；3、搭工棚费用16000元；消防款7000元。原告（反诉被告）提交的《工程联系单》、《碧湘园项目变更通知单》能证明由于设计变更原告（反诉被告）已完工的屋面保温层、外墙保温层而产生的差价或应增加的造价应由被告（反诉原告）补给原告（反诉被告）。但是由于双方结算时对应补的差价发生争议，因此双方结算时未将上述工程款计入结算单。在本案审理中，原告（反诉被告）未能举证证明屋面、外墙保温层工程原价是多少、差价是多少，从而原告（反诉被告）主张工程价款17万元和16万元依据不足，一审法院难以认定。同理，原告（反诉被告）主张的搭工棚费用16000元金额缺乏证据佐证亦未得到被告（反诉原告）认可，一审法院难以认定。原告（反诉被告）主张的消防费7000元，无证据佐证应由被告（反诉原告）支付，同时《协议书》十三补充条款18明确约定原告（反诉被告）承担整体消防保卫费用，一审法院对原告（反诉被告）就消防费的主张不予支持。原告（反诉被告）可就屋面、外墙保温层工程差价及搭工棚费用另案向被告（反诉原告）主张权利。关于原告（反诉被告）主张的依据《补充协议》约定的一次性补偿款100万元是否应由被告（反诉原告）在结算金额22555890.57元之外另行支付的问题。对于原告（反诉被告）主张的一次性补偿款100万元，被告（反诉原告）对补偿金额无异议，但认为补偿的前提条件是原告（反诉被告）必须提供结算总价40%的国税认可的材料税款发票给被告（反诉原告），否则不存在补偿。根据《协议书》十三、补充条款3及《补充协议》三、承包单价调整的内容看，一审法院认为被告（反诉原告）抗辩理由缺乏合同依据，同时被告（反诉原告）的抗辩理由就本案的情形而言也无法律依据，因此被告（反诉原告）的抗辩理由不成立，一审法院不予采纳。补偿金的支付方式：十一层主体封顶支付50%，竣工验收合格支付30%，结算完成支付17%，余3%作为质保金，随合同的质保期满无息一次性付清。被告（反诉原告）应将一次性补偿款100万元的97%即97万元支付给原告（反诉被告）。余下的3万元是否在本案中支付，根据《协议书》九·4工程款（进度款）支付②及《补充协议书》对质保金支付方式的变更约定，质量保修期为三年，自备案完成三日起开始计算，备案日为2018年7月10日，从2018年7月10日至第二次庭审时已届满《补充协议书》约定的期限，同时被告（反诉原告）至今未主张一次性补偿款100万元的3%质保金需扣留。因此一审法院认为3万元质保金应由被告（反诉原告）支付给原告（反诉被告）。由于2017年7月15日被告（反诉原告）已支付了100万元之中的50万元一次性补偿款。故被告（反诉原告）尚欠原告（反诉被告）50万元一次性补偿款。关于原告（反诉被告）应留存多少未到期质保金的问题。原告（反诉被告）在2021年1月15日起诉时主张应扣除未到期质保金286906.7元，第二次庭审中提出质保金已届满，不应再扣留。被告（反诉原告）主张应扣留的质保金的金额为676676.7元（22555890.57元×3%），第二次庭审中主张原告（反诉被告）的工程存在质量问题，质保金已用于维修、维护，已没有质保金了，原告（反诉被告）没有变更诉讼请求，第三期质保金不是本案审理范围。一审法院认为，原告（反诉被告）第二次庭审中提出的主张，原告（反诉被告）认为在法庭辩论终结前，可以增加诉讼请求。原告（反诉被告）的观点原本符合《民事诉讼法》第二百三十二条的规定。但是在第二次庭审时法庭询问了原告（反诉被告）的诉讼请求有无增加或变更，原告（反诉被告）已明确表示诉讼请求无增加或变更。原告（反诉被告）在法庭辩论中提出质保金已全部到期，第三期质保金不应当扣除的观点。故原告（反诉被告）对诉讼请求的变更在行使的方式方法上存在瑕疵，与法律的规定不完全符合，应作为原告（反诉被告）未增加或变更诉讼请求处理。另一方面，被告（反诉原告）在第一次庭审中未提出工程质量存在问题。第二次庭审中在原告（反诉被告）提出质保金已全部到期，不应当扣留任何质保金的情况下才主张工程存在质量问题，质保金已全部用于维修、维护，并且被告（反诉原告）对自己的主张未提交任何证据佐证，对被告（反诉原告）的主张，一审法院不予支持。综上理由，本案的处理宜对第一次庭审时双方提出的质保金留存的数额进行审查和处理。根据《协议书》九·4工程款（进度款）支付②关于质保金的约定及《补充协议书》3关于质保金支付的约定：质量保证金分三年支付，第一年期满的30天内支付总金额的30%，第二年期满的30天内支付总金额的30%，第三年期满的30天内支付总金额的40%，以上质保金的退还都应扣除本期内的维修金后无息退回。经审理查明，第一年期满所指第一年时间为备案完成之日（2018年7月10日）开始计算届满一年即2019年7月10日，则2019年8月10日前应支付质保金总额的30%，2021年8月10日前支付完毕。上述质保金的退还如产生维修金当然应当扣除。原告（反诉被告）起诉日为2021年1月15日，质保金总额为双方的结算工程款总额22555890.6元的3%即676676.72元。因此，原告（反诉被告）应留存第三期40%的质保金数额为270670.69元，被告（反诉原告）应将到期的第一期、第二期质保金406006.03元支付给原告（反诉被告）。如此认定和处理，为的是充分兼顾双方的利益。原告（反诉被告）可就剩余的270670.69元质保金另行起诉，被告（反诉原告）认为工程有质量问题也可以提起反诉，然后由人民法院一并予以处理。关于被告（反诉原告）垫付的建安税税款929126.21元应否从被告（反诉原告）支付给原告（反诉被告）的工程款总额中抵减的问题。根据《协议书》九·1、九·4·（3）及《补充协议》二、税金变动的调整的约定，原告（反诉被告）应承担建安税的纳税义务。基于原告（反诉被告）的委托，被告（反诉原告）代为缴纳了工程款2200万元的税款，垫付的929126.21元理当从被告（反诉原告）支付原告（反诉被告）的工程款总额中抵减。被告（反诉原告）在答辩中主张的超出929126.21元的税款，应由原告（反诉被告）依法缴纳。关于被告（反诉原告）垫付的5＃楼桩基检测费10万元应否从被告（反诉原告）支付给原告（反诉被告）的工程款总额中抵减问题。原告（反诉被告）在庭审中认为签合同时勘察的结果，根据图纸2号楼不需要做桩基检测，5号楼需做桩基检测，愿意按比例承担5号楼桩基检测费用57558元。根据《协议书》六·1·（2）约定承包人需承担桩基检测费用。由于原告（反诉被告）承包工程范围为2＃、5＃楼及地下室的桩基、土建工程。原告（反诉被告）主张按比例承担桩基检测费用缺乏合同依据和事实依据，一审法院不予采纳。故被告（反诉原告）垫付的桩基检测费10万元应从被告（反诉原告）支付给原告（反诉被告）的工程款总额中抵减。综上，总结如下：被告（反诉原告）应支付原告（反诉被告）的工程款为：1、双方认可的已结算的工程款22555890.57元；2、本案中认定的被告（反诉原告）应支付原告（反诉被告）的一次性补偿款1000000元，合计23555890.57元。被告（反诉原告）已付原告（反诉被告）工程款20517290元、一次性补偿款500000元，合计21017290元。计算至此，被告（反诉原告）尚有2538600.57元工程款未支付给原告（反诉被告）。经一审法院认定的原告（反诉被告）应留存的质量保证金金额为270670.69元。被告（反诉原告）垫付的建安税税款929126.21元应从被告（反诉原告）支付给原告（反诉被告）的工程款中扣减，被告（反诉原告）垫付的桩基检测费100000元应从被告（反诉原告）支付原告（反诉被告）的工程款中扣减。故被告（反诉原告）尚欠原告（反诉原告）工程款1238803.67元至今未付。关于原告（反诉被告）主张的逾期支付工程款2604693.9元的利息及被告（反诉原告）主张的逾期竣工违约金2235000元是否支持的问题。首先，需对开工日期、竣工日期进行认定。原告（反诉被告）、被告（反诉原告）均认为开工日期为2016年6月30日，竣工日期为2018年7月10日。对上述开工日期、竣工日期，一审法院予以确认。一审法院认为，对原告（反诉被告）提出的逾期支付工程款利息的请求不予支持。理由如下：1.原告（反诉被告）主张计算利息欠付工程款数额2604693.9元是错误的。一审法院通过分析、论证，认定欠付工程款数额为1238803.67元，且1238803.67元中包括未计算在结算总额中、双方尚存在争议的本案中予以认定的一次性工程补偿款100万元。2.《协议书》十一·1关于发包人违约责任的约定，系发包人同承包人仅就欠款工程款如何支付违约金的约定，非对欠款工程款利息的约定。本案中原告（反诉被告）主张的是欠付工程款利息，没有主张欠付工程款的违约金，违约金与利息系两个不同的法律概念。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二十六条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。该规定是针对建设工程施工合同当事人之间关于利息问题争议的处理，应为当事人对欠付工程款并没有约定违约责任承担方式的适用；如果当事人在施工合同中已经约定逾期支付工程款所应承担的违约责任方式，则应优先适用该当事人之间的约定。因此，由于本案中的双方当事人仅仅约定承担违约责任的方式，而未约定支付欠付工程款利息，则此时不应再按照上述司法解释第二十六条规定承担支付利息的责任，即承包人无权在请求发包人承担违约责任之外，再请求发包人支付欠付工程款利息。故原告（反诉被告）的该诉讼请求，一审法院依法不予支持。被告（反诉原告）主张逾期竣工违约金2235000元（自2017年4月13日起至竣工之日止每天按5000元计算）。《协议书》十一·1关于承包人违约责任的约定中对逾期竣工的违约金作出了约定（按5000元/天予以处罚），《关于5#工程实际进度计划的补充协议》对竣工日期、逾期竣工处罚金额（按2000元/天处罚）进行了变更。上述违约金性质属于赔偿性违约金。对是否逾期竣工的问题，被告（反诉原告）与原告（反诉被告）诉、辩主张完全对立。被告（反诉原告）提交的《协议书》、《补充协议》、《竣工验收备案表》能够证明开工日期实际为2016年6月30日、竣工日期为2018年7月10日，工程总工期为400天（除连续下雨、雪一星期外）。依据双方2017年2月23日签订的《关于5#工程实际进度计划的补充协议》内容，原告（反诉被告）对5#楼工程单体竣工验收完成日期为2017年11月30日。从时间上计算，原告（反诉被告）存在逾期竣工的情形。另一方面，原告（反诉被告）提交《关于5#楼工程实际进度计划的补充协议》、2017年12月5日、2017年12月17日两份工程联系单、《主体结构分部工程质量验收申请审批表》5页，《建设工程施工许可证》佐证己方的答辩主张。《主体结构分部工程质量验收申请审批表》能够证实原告（反诉被告）于2017年7月3日就已完成的主体结构分部工程提出验收申请，并于2017年7月5日经监理、勘察、设计、施工、建设五个单位验收合格。经与《关于5#楼工程实际进度计划的补充协议》四个阶段工期的约定内容对比，原告（反诉被告）完成的主体结构分部工程属于《关于5#楼工程实际进度计划的补充协议》约定“第一阶段”：结构主体封顶阶段，完成日期为2017年6月30日。原告（反诉被告）该证据不能佐证原告（反诉被告）不存在逾期竣工的情形。两份工程联系单能够证实2017年12月15日原告（反诉被告）就5#楼因建设方电梯安装延误施工方进度及保温、店面内隔墙事宜向被告（反诉原告）提出交涉，从两份工程联系单的联系内容看，被告（反诉原告）存在多种因素影响原告（反诉被告）施工进度，从而导致原告（反诉被告）未能依照合同约定的时间按时竣工，因此在本案中不宜认定原告（反诉被告）存在逾期竣工的违约情形。另一方面，根据《关于5#工程实际进度计划的补充协议》的约定，被告（反诉原告）如认为原告（反诉被告）存在逾期竣工违约行为，处罚款应在工程进度款，最迟也应该在结算款中扣除。然而被告（反诉原告）在工程款结算时没有向原告（反诉被告）主张逾期竣工的违约金。竣工结算后，双方应当按照结算凭证的约定享有权利，承担义务，而不应该再按照建筑施工合同的约定履行义务。被告（反诉原告）在本案中提出的诉求，既不符合结算凭证的约定，又有违诚实信用原则，一审法院不予支持。被告（反诉原告）提出的“责令反诉被告提供9022356元的材料款税务发票给反诉原告”诉讼请求是否支持的问题。原告（反诉被告）认为被告（反诉原告）的诉请属于税务问题，不属于本案建设工程施工合同纠纷关于工程款的审理范围，请求法院依法驳回反诉原告的请求。《协议书》十三·3约定承包人必须提供总价40%的材料发票。《补充协议》二、税费变动的调整约定乙方（江西**市政建设工程有限公司）需提供结算总价40%的材料国税认可能抵扣的发票给甲方（花垣县和盛房地产开发有限公司），材料发票的税率按2015年的国税规定确定。一审法院认为，原告（反诉被告）的抗辩理由不完全正确，当事人付款并非必须以对方开具发票为前提，如被告（反诉原告）以原告（反诉被告）未开具发票作为拒付工程款的理由，一审法院将不予支持。但本案中双方当事人在协议中明确约定40%的材料发票开具问题。《八民会议纪要》第34条规定：承包人不履行配合工程档案备案、开具发票等协助义务的，人民法院视违约情节，可以依据《合同法》第60条、第107条规定，判令承包人限期履行、赔偿损失等。因此，根据《八民会议纪要》和比照买卖合同的相关规定，建设工程施工合同的发包人可以单独请求判令承包人开具发票。故被告（反诉原告）提出的“责令反诉被告提供9022356元的材料款、税务发票给反诉原告”诉讼请求，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第五百九十九条、第六百四十六条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，一审法院依法予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第七百八十八条、第八百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告（反诉原告）花垣县和盛房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）江西**市政建设工程有限公司工程款1238803.67元。逾期不支付工程款，原告（反诉被告）江西**市政建设工程有限公司对人民法院将案涉工程折价或者拍卖所得的价款享有优先受偿权；二、被告（反诉原告）花垣县和盛房地产开发有限公司于本判决生效之日起返还原告（反诉被告）江西**市政建设工程有限公司工程款押金500000元；三、原告（反诉被告）江西**市政建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内将开具的9022356元材料款税务发票（税率按2015年的国税规定确定）交付给被告（反诉原告）花垣县和盛房地产开发有限公司；四、驳回原告（反诉被告）江西**市政建设工程有限公司、被告（反诉原告）花垣县和盛房地产开发有限公司各自的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可自判决指定履行期间届满之日起两年内，向一审法院申请强制执行。本诉案件受理费34260元、保全费5000元、财产保全保险费3500元，合计42760元，由原告（反诉被告）江西**市政建设工程有限公司负担20000元，被告（反诉原告）花垣县和盛房地产开发有限公司负担22760元。反诉案件受理费24680元，由被告（反诉原告）花垣县和盛房地产开发有限公司负担20000元，原告（反诉被告）江西**市政建设工程有限公司负担4680元。

本院二审期间，上诉人**公司提交如下证据：碧湘园2#，5#签证变更工程（争议项）工程结算价单一份、录音光盘两张，拟证明：对于屋面保温层工程款17万元、外墙保温层工程款16万元的计算依据，光盘是官爱国（江西**公司的项目负责人）与范田华（和盛公司的预算员）的通话录音，证明双方确认是屋面保温层工程款17万元、外墙保温层工程款16万元的金额。上诉人和盛公司质证认为:我方认为该组证据不能作为定案依据，1、该组证据不属于新证据；2、结算价是对方单方制作，没有任何人签字，没有任何效力，根据工程价款双方2020年4月7日结算时已经把工程价款结算清楚，江西**公司也是认可加盖公章，故不存在增加的工程价款的问题。录音只是江西**公司官爱国给范田华单方提出来的，我方没有签字确认，也没有认可。本院经审查认为，因双方未对屋面保温层工程款17万元、外墙保温层工程款16万元进行结算，故上诉人**公司提交的上述证据无法证明其证明目的，本院不予采纳。

上诉人和盛公司提交了如下证据：提交34张票据，曹永付、郑华平出示的证明各一份，拟证明安装铝合金和水电不存在耽搁原审原告的施工，相反是原审原告耽误了我方的施工。上诉人**公司质证认为：对该组证据的三性均不认可，所有的票据均是复印件应该提供原件；2、票据有一部分是发票有一部分是领据，这些款项的发生都没有提供详细的流水进行佐证；3、所有的票据均没有我方公司相关人员的签字确认；4、维修的费用发生的事实并没有与我方公司相关人员沟通确认，无法说明维修是在我方公司质保范围之内，特别是有部分大额发票，开票的时间在2022年年初，在案件的诉讼过程中，这些费用发生的时候和盛公司没有通知江西**公司确认，所以江西**公司对票据的三性均不认可。对于两份证人证言的三性均不予认可，证人没有出庭接受法庭询问，证据形式不合法，证明的格式内容都是一样，不符合实际情况。本院经审查认为：由于上诉人和盛公司未提交34张票据原件予以核实，且曹永付、郑华平未出庭接受质询，故本院对和盛公司提交的证据不予采纳。

本院对一审认定的案件事实予以确认。

本院认为，本案争议焦点有：一、原判所确认的欠付工程款的数额是否恰当？二、和盛公司是否应当支付欠付工程款利息？三、**公司应否承担开具9022356元材料款税务发票的责任？四、和盛公司主张的逾期违约金2235000元及维修费180407元是否应予支持？

焦点一。**公司主张和盛公司应向其支付搭棚费用16000元、屋面保温层工程款17万元、外墙保温层工程款16万元，由于双方并未结算，且双方之间对应否支付、支付多少未达成一致意见，本院难以根据在案证据确定应支付款项，**公司可另诉处理。**公司主张2#桩基检测费用由和盛公司承担，由于案涉《协议书》已约定桩基检测费由**公司承担，且案涉《协议书》明确载明工程内容为“一期2#、5#楼及地下室施工范围内的桩基、土建工程。”故**公司主张其不承担2#桩基检测费用的上诉请求不能成立，本院不予支持。对于**公司主张不应留存质保金的上诉请求，由于**公司在一审提起诉讼时需扣留40%的质保金，其在起诉状中亦主张应扣除部分质保金，虽在一审庭审过程中全部质保金支付的时间已成就，但**公司并未增加或变更其诉讼请求，故一审法院对第三期质保金未作处理符合法律规定，本院予以维持，**公司可就第三期质保金270670.69元另行主张权利。综上，一审法院认定的欠付工程款1238803.67元正确，本院予以维持。

焦点二。因案涉《协议书》仅对逾期支付工程款约定了违约责任，但对利息未做约定，而工程款利息属于法定孳息，不属于违约责任，故**公司不能以《协议书》约定的违约责任作为支付利息的依据；且利息与违约金均具有一定惩罚性作用，两者不宜同时主张，故**公司可另行就和盛公司未及时支付工程提起诉讼，本院对**公司主张的利息不予支持。

焦点三。案涉《协议书》约定“承包人必须提供与付款金额相应的税务正式发票。”及《补充协议》约定**公司应承担结算总价40%的材料国税的纳税义务。且和盛公司代**公司缴纳了工程款2200万元的税款，基于诚实信用原则及协议约定，**公司应开具929126.21元材料税务发票给和盛公司。

焦点四。虽然**公司未按合同约定的时间及时竣工，但根据在案证据可以看出和盛公司自身因素拖延了工程进度，故对和盛公司主张的逾期违约金2235000元的上诉请求不予支持。对于维修费180407元，因和盛公司未在一审中主张，而**公司并不同意在二审中一并处理且不同意调解，故本院对和盛公司主张的维修费不作处理，和盛公司可另行主张。

另，一审法院于二〇二一年十二月十日作出的（2021）湘3124民初129号民事判决书第十一页、第十二页对于6组补充证据提交主体、质证主体陈述颠倒，该6组证据的举证主体为**公司，质证主体为和盛公司，本院予以纠正。

综上所述，上诉人江西**市政建设工程有限公司、花垣县和盛房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费34260元，由上诉人江西**市政建设工程有限公司负担17130元，上诉人花垣县和盛房地产开发有限公司负担17130元。

本判决为终审判决。

审 判 长　陈春亮

审 判 员　彭四海

审 判 员　龙少松

二〇二二年五月十一日

法官助理　黄　姣

书 记 员　张世奇

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……