江西元中钢结构有限公司、***劳动争议二审民事判决书

江西省景德镇市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）赣02民终130号

上诉人（原审原告）：江西元中钢结构有限公司，住所地江西省南昌市进贤县高桥工业园区。

法定代表人：吴志刚，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张镜，江西护三农律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1971年11月18日出生，汉族，住乐平市。

原审第三人：吴东华，男，1967年3月5日出生，汉族，住乐平市。

上诉人江西元中钢结构有限公司（以下简称元中钢结构公司）因与被上诉人***、原审第三人吴东华劳动争议纠纷一案，不服江西省乐平市人民法院（2019）赣0281民初181号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年1月15日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

元中钢结构公司上诉请求：依法撤销一审判决，并改判元中钢结构公司与***双方不存在劳动关系，元中钢结构公司不支付***未签订劳动合同的双倍工资45536元；本案一审、二审诉讼费用由***承担。事实与理由：1、自2015年以来，***一直是跟随吴东华做工的，是吴东华的雇员。2016年5月，吴东华因承建江西世龙实业股份有限公司拆油库雨棚工程，需要挂靠有资质的单位，吴东华就挂靠在元中钢结构公司名下。在***受伤之前，***是不知道吴东华是否挂靠了元中钢结构公司，更不存在向元中钢结构公司提出过要求签订劳动合同的情况。就***与吴东华之间的劳动用工时间及报酬支付情况来看，时间是不确定的，有时一天长达十几个小时，有时一天没有几个小时，有时整天没有事做，劳动报酬按日支付。***与吴东华并没有改变雇佣关系性质。因此，元中钢结构公司不应当承担未签订劳动合同所带来的法律责任。2、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》，仅仅是对挂靠人所聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位承担工伤保险责任的单位，但并没有认定聘用关系由此转化为劳动关系。因此，一审法院判决元中钢结构公司承担支付未签订劳动合同而支付***双倍工资的法律责任没有依据。3、***在2016年5月就知道其与元中钢结构公司存在劳动关系，未签劳动合同侵犯了他的权力，其到2018年6月5日再申请劳动仲裁，已超过《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第27条规定的一年时效。一审法院以倒数推算诉讼时效时间没有法律依据。***在受伤之前根本不知道有元中钢结构公司这个单位存在。吴东华承包时间在2016年5月份就开始了，***应当按这个时间计算工龄。***说多次要求跟我们公司签合同，为什么要在工伤以后才提起仲裁。综上所述，元中钢结构公司依据《民事诉讼法》第164条之规定提起上诉，请求二审法院依法予以支持其诉请。

***辩称：我只是个普通的工人，元中钢结构公司挂靠谁我不清楚，我只管做事。我对法律规定也不懂，虽然我的工资是由吴东华支付，但我是帮元中钢结构公司干了活，肯定就有关系。2017年我正式上班以后，我曾提出过，但元中钢结构公司没有理我。元中钢结构公司是故意拖延时间，希望法院尽快裁决。综上，一审法院的判决事实清楚、适用法律正确、证据确凿，二审法院应当驳回元中钢结构公司上诉请求，维持原判。

吴东华辩称：首先，2015年***就在我这做事，做了好多年，中途***一直没提过签订劳动合同这个事，但是我在2018年与其他人签订了雇佣协议，而***表示给我工资就行，签不签无所谓；其次，对于工伤，***受伤我是承认的，我也同意按照雇佣关系赔偿，***与元中钢结构公司是没有关系的。退一步讲，元中钢结构公司没有与***签订合同已经超过两年，根据相关法律没有赔偿双倍工资的义务；最后，一审法院推算赔偿两倍工资是没有法律依据。***的工资一直是我发的，我是按每月计算天数发放工资的。

元中钢结构公司向一审法院提出诉讼请求：１、确认元中钢结构公司、***双方不存在劳动关系；2、判决元中钢结构公司不支付***未签订劳动合同的二倍工资45536元；3、本案诉讼费用由***承担。

一审法院认定事实：江西世龙实业股份有限公司拆油库雨棚工程，施工单位是元中钢结构公司，元中钢结构公司将该项工程发包给第三人吴东华，吴东华于2016年5月挂靠在元中钢结构公司名下。2018年3月29日，***在上班工作期间受伤，被送入乐平市人民医院住院治疗。2018年6月5日***向乐平市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2018年11月16日乐平市劳动人事争议仲裁委员会作出乐劳人仲案字[2018]69号仲裁裁决书裁定：１、（元中钢结构公司与***）双方存在劳动关系；２、元中钢结构公司支付***未签劳动合同的二倍工资45536元（8个月×5692元/月）；３、驳回双方当事人的其他请求事项。另查，2019年9月4日，江西省景德镇市中级人民法院（2019）赣02行终117号行政判决书，认定***在为元中钢结构公司上班期间受伤，认定了工伤，即元中钢结构公司与***双方存在劳动关系。***提供了2017年1月至2018年1月共计13个月的工资单（分别为4036元、4725元、5460元、5670元、5460元、6165元、6350元、6338元、5745元、5670元、6090元、6600元、7590元），该工资单由吴东华手写，经庭审质证，吴东华认可此证据出自其本人亲笔所写，元中钢结构公司对该证据真实性、合法性无异议。

一审法院认为，本案争议焦点：1、元中钢结构公司与***何时存在劳动关系、元中钢结构公司是否应支付***未签劳动合同的二倍工资；2、***申请仲裁是否超过诉讼时效。

首先，关于元中钢结构公司与***何时存在劳动关系、元中钢结构公司是否应支付***未签劳动合同的二倍工资。元中钢结构公司主张第三人吴东华与其系挂靠关系，其承包江西世龙实业股份有限公司拆油库雨棚工程，与***不存在劳动关系；***主张元中钢结构公司承包江西世龙实业股份有限公司拆油库雨棚工程，***从2016年12月份开始，在元中钢结构公司陆续打零工，2017年开始正式上班受元中钢结构公司聘用工作，存在劳动关系；第三人主张其自2015年1月份雇佣***，第三人与***系劳务关系。一审法院认为，依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。江西省景德镇市中级人民法院在2019年9月4日作出生效的（2019）赣02行终117号行政判决书，已经认定工伤，故此，对元中钢结构公司主张与***不存在劳动关系，一审法院不予支持。吴东华主张与***自2015年1月起系雇佣关系，一审法院认为，吴东华该项主张与生效的（2019）赣02行终117号行政判决书不符，且吴东华提供员工考勤月报表属于其自制的，没有***签名，***又不予认可，故此，一审法院不予支持。***主张从2016年12月份开始，在元中钢结构公司陆续打零工，2017年开始正式上班受元中钢结构公司聘用工作，提供了吴东华出具给***的工资表，故此，对***主张自2017年1月份正式接受元中钢结构公司聘用的请求，一审法院予以支持。元中钢结构公司作为用人单位，未与***签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

其次，关于***申请仲裁是否超过诉讼时效。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，因劳动争议申请作出的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。***在元中钢结构公司上班时间为2017年1月至2018年1月。***在仲裁期间即2018年6月5日申请支付11个月双倍工资，从2018年6月5日倒数至2017年7月5日，***实际工作至2018年3月29日，***诉请未签订劳动合同双倍工资应从2017年7月5日计算至2018年3月29日，元中钢结构公司应支付***8个月零24天的双倍工资。故此，对元中钢结构公司主张不支付***未签订劳动合同的二倍工资45536元的诉讼请求，一审法院不予支持。

第三，关于***的月工资是多少问题。在庭审中，***提供了2017年1月至2018年1月共计13个月的工资单（分别为4036元、4725元、5460元、5670元、5460元、6165元、6350元、6338元、5745元、5670元、6090元、6600元、7590元），吴东华对此不持异议；从2017年2月至2018年1月共计13个月的工资单合计71863元，平均工资为5988.6元，乐平市劳动人事争议仲裁委员会作出乐劳人仲案字[2018]69号仲裁裁决书裁定认定为5692元/月，***未提出异议，一审法院认为仍然按照5692元/月计算。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第二十七条，《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号第四条之规定，判决：１、确认元中钢结构公司与***存在劳动关系。２、元中钢结构公司在判决书生效后十日内一次性支付***因未签订劳动合同的双倍工资45536元（5692元/月×8个月）。３、驳回元中钢结构公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由元中钢结构公司负担。

二审期间，元中钢结构公司与***、吴东华均未向二审法院提交证据。二审查明：１、一审期间，吴东华向法院提交的证人证言记载：王成华、彭建华、乐庆华、徐正清、程荣进共同证明“***，男，自2015年3月至2018年3月一直在元中钢结构公司（即江西世龙实业股份有限公司吴东华施工队）工作”；２、元中钢结构公司、***对乐人社伤认字（2018）93号***的受伤认定为工伤无异议；3、吴东华没有施工资质；４、元中钢结构公司默认***在受伤之前，是不知道吴东华是否挂靠了元中钢结构公司；５、***陈述其是在住院后才知道他们之间的挂靠关系；６、元中钢结构公司从未要求吴东华要与员工签订劳动合同；７、***与元中钢结构公司至今未签订劳动合同。二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。

本院认为，本案争议焦点为：1、元中钢结构公司与***是否存在劳动关系；2、***申请劳动仲裁是否超过诉讼时效；

一、关于元中钢结构公司与***是否存在劳动关系。元中钢结构公司诉称，挂靠单位承担工伤保险责任，不能当然认为存在劳动关系，一审法院判决其承担支付未签订劳动合同而支付***双倍工资的法律责任没有依据。本院认为，元中钢结构公司与***存在劳动关系。首先，吴东华向法院提交王成华、彭建华、乐庆华、徐正清、程荣进的证人证言一份，共同证明：***自2015年3月至2018年3月一直在元中钢结构公司（即江西世龙实业股份有限公司吴东华施工队）工作；其次，在本案一审中，元中钢结构公司对乐人社伤认字（2018）93号***的受伤认定为工伤无异议，对吴东华没有取得承包施工的相应资质是明知的；第三，元中钢结构公司符合用人单位法律、法规规定的主体资格，吴东华与元中钢结构公司存在挂靠与被挂靠关系；第四，***受伤时提供的劳动是用人单位元中钢结构公司业务的组成部分；第五，元中钢结构公司至今未与***签订劳动合同。综上所述，根据劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》有关规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；....(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”；用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证“....(四)考勤记录;(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任”；“用人单位招用劳动者符合第一条规定的情形的，用人单位应当与劳动者补签劳动合同，劳动合同期限由双方协商确定。协商不一致的，任何一方均可提出终止劳动关系”；“用人单位提出终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金”。“劳动者与用人单位就是否存在劳动关系引发争议的，可以向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁”。故此，一审法院判决元中钢结构公司与***存在劳动关系并无不妥。

二、关于***申请劳动仲裁是否超过诉讼时效。元中钢结构公司虽主张***自2015年以来一直是跟随吴东华做工，2016年5月就知道其与元中钢结构公司存在劳动关系，到2018年6月5日申请劳动仲裁，已超过劳动仲裁诉讼时效，但元中钢结构公司并未向法院提交充分有效的证据证实自己的主张，其就上述已超劳动仲裁诉讼时效的主张不能成立。因《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定劳动争议申请仲裁的时效期间为1年，而***2017年1月起在元中钢结构公司上班期间，元中钢结构公司始终未与其签订劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，元中钢结构公司应向***支付2017年2月至12月工作期间的二倍工资，***于2018年6月5日申请劳动仲裁。故元中钢结构公司实际应向***支付二倍工资的期间即为2017年6月5日至2017年12月30日，经核算工资数额应为38706元[5692元/月×6个月+（5692元/月÷30天）×24天]，原审对此计算错误，予以纠正。

综上，原审判决认定事实正确，但计算元中钢结构公司应付***二倍工资数额错误，予以纠正。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持江西省乐平市人民法院（2019）赣0281民初181号民事判决第一项；

二、撤销江西省乐平市人民法院（2019）赣0281民初181号民事判决第三项；

三、变更江西省乐平市人民法院（2019）赣0281民初181号民事判决第二项为：江西元中钢结构有限公司在本判决生效后十日内一次性支付***因未签订劳动合同的双倍工资38706元；

四、驳回江西元中钢结构有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审、二审案件受理费共计20元，由江西元中钢结构有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　刘进华

审判员　　欧阳国

审判员　　余　佳

二〇二〇年二月二十四日

书记员　　吴海涛