某某、江西元中钢结构有限公司等劳动争议民事二审民事判决书

江西省景德镇市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）赣02民终429号

上诉人（原审原告）：***，男，1971年11月18日出生，汉族，住江西省乐平市。

上诉人（原审被告）：江西元中钢结构有限公司，住所地江西省南昌市进贤县高桥工业园区。

法定代表人：吴志刚，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：张镜，江西护三农律师事务所律师。

原审第三人：吴东华，男，1967年3月5日出生，汉族，住江西省乐平市。

上诉人***与上诉人江西元中钢结构有限公司劳动争议纠纷一案，双方均不服乐平市人民法院（2021）赣0281民初213号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月19日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。***、江西元中钢结构有限公司委托诉讼代理人张镜、第三人吴东华参加了诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销江西省乐平市人民法院（2021）赣0281民初213号民事判决第一项、第二项，改判江西元中钢结构有限公司及第三人吴东华向***共同支付医疗费10006.5元、一次性伤残补助金65874.6元（5988.6元/月×11个月）、一次性工伤医疗补助金59886元（5988.6元/月×10个月）、一次性伤残就业补助金125760.6元（5988.6元/月×21个月）、停工留薪期间的工资福利待遇53897.4元（5988.6元/月×9个月）、护理费8100元（150元/天×54天）、住院生活补助费4320元（80元/天×54天），合计327845.1元（含第三人吴东华已支付10000元）；2.本案一、二审诉讼费用由江西元中钢结构有限公司承担。事实与理由：一审认定事实不清。1.***与江西元中钢结构有限公司的劳动关系已经解除，江西元中钢结构有限公司及第三人应向***支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。***自2017年1月开始上班，江西元中钢结构有限公司始终未与***签订书面劳动合同，且***发生工伤后，***再未到江西元中钢结构有限公司及第三人处上班，江西元中钢结构有限公司及第三人也未支付过***工资，也未给***缴纳社会保险费用，***、江西元中钢结构有限公司双方的劳动关系，事实上在***受伤后就已解除，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”之规定，故***与江西元中钢结构有限公司的劳动关系已经解除，江西元中钢结构有限公司及第三人应向***支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金,原审判决错误。2.原审对于***的月平均工资适用错误，根据《工伤保险条例》第六十四条：本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。***已经提交了2017年1月至2018年1月的工资单，这些工资单由第三人吴东华手写，第三人和江西元中钢结构有限公司也予以认可，故***十二个月的平均工资(即2017年2月至2018年1月)为5988.6元/月。***三金中的工资标准应按照5988.6元/月计算，原审适用5692元/月的标准是错误的。综上所述，一审判决认定事实错误，判决错误。恳请二审法院查明案件事实后依法予以改判。

江西元中钢结构有限公司答辩称，1.***是下岗职工，下岗时自己买了社保，所以他到其他地方兼职买不到社保以及工伤保险，***和公司没有劳动关系，工伤不等于劳动关系，***就是吴东华雇请的员工。关于解除劳动关系，***多次仲裁都没有提出解除劳动关系，因为不存在劳动关系。2.***提出的工资标准是错误的，吴东华是按天数支付工资，工资不固定。

吴东华述称，其雇佣***做事，工作是不定时的，一天大概九个半到十个小时工作时间，按日结算工资。***随时可以走，对他没有工作时间限制。吴东华同意元中钢结构公司上诉意见。***受伤之后，本想给他笔钱协商解决该事情，但是***不同意，吴东华就说等法院判决再给钱，吴东华拿了一万元给***。

江西元中钢结构有限公司上诉请求：1.请求二审人民法院依法撤销一审人民法院判决，并改判江西元中钢结构有限公司支付***伤残补助金按4095元/月标准计算以及驳回***要求江西元中钢结构有限公司支付医疗费的请求。2.本案上诉费用由***承担。事实与理由：***在受雇于第三人吴东华期间，其工资报酬由吴东华按照实际用工实际支付，其中包括节假日、超时工资在内，且每月天数不固定。因此，乐平市劳动人事争议仲裁委员会按照乐平市在职平均工资标准4095元/月计算一次性伤残赔偿金等并无不妥，一审法院认为应当按照5629元/月标准计算纯属错误。为此，江西元中钢结构有限公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第164条之规定提起上诉，请二审法院依法予以公正判决。

***答辩称，工资单都是有依据的，其受伤以后没有收入，劳动合同自动解除。

吴东华述称，工资按照仲裁标准计算。

***向一审法院提出诉讼请求：1.请求法院依法解除***、江西元中钢结构有限公司的劳动关系。2.请求依法裁决江西元中钢结构有限公司及第三人共同支付医疗费10006.5元，一次性伤残补助金65874.6元（5988.6元/月×11个月），一次性工伤医疗补助金125760.6元（5988.6元/月×21个月），一次性伤残就业补助金53897.4元（5988.6元/月×9个月），误工费（停工留薪期间的工资福利待遇）53897.4元（5988.6元/月×9个月），护理费8100元（150元/天×54天），住院生活补助费4320元（54天×80元/天），营养费4320元（54天×80元/天），合计人民币326176.5元（江西元中钢结构有限公司已支付10000元）。3.案件受理费由江西元中钢结构有限公司承担。

一审法院认定事实：江西元中钢结构有限公司承包了江西世龙实业股份有限公司拆油库雨棚工程，并将该工程发包给第三人吴东华（第三人系挂靠在江西元中钢结构有限公司名下），第三人吴东华聘请了***负责在江西世龙实业股份有限公司工地上的现场管理工作。***于2017年1月正式开始上班，2018年3月29日，***到江西世龙实业股份有限公司拆除雨棚时被钢管砸伤，后送入乐平市人民医院住院治疗，住院46天，第三人吴东华垫付了第一次住院治疗医疗费。之后***在乐平市人民医院进行第二次手术治疗，住院8天，花费医疗费10006.5元，第三人吴东华已支付10000元。经景德镇劳动能力鉴定委员会、江西省劳动能力鉴定委员会两次鉴定，***的伤残等级为八级伤残。

江西省景德镇市中级人民法院（2019）赣02行终117号判决书为生效判决，认定***与江西元中钢结构有限公司双方存在劳动关系，***在为江西元中钢结构有限公司上班期间受伤认定为工伤；江西省景德镇市中级人民法院（2020）赣02民终130号判决书、江西省高级人民法院（2020）赣民申897号民事裁定书为生效判决、裁定，均认定***的月平均工资为5692元/月。

***因江西元中钢结构有限公司拖欠工资事宜申请劳动仲裁，乐平市劳动人事争议仲裁委员会于2020年11月16日作出乐劳人仲案字（2020）第24号《仲裁裁决书》裁定：一、江西元中钢结构有限公司支付***一次性伤残补助金45045元（4095元/月×11个月）；二、江西元中钢结构有限公司支付***停工留薪期工资36855元（4095元/月×9个月）、伙食补助费540元（10元/天×54天）、护理费5077.33元（34319元÷365天×54天），合计42472.33元；三、驳回双方当事人的其他请求事项。***不服该仲裁裁决，向一审法院提起诉讼，引起本案诉讼。

一审法院认为，双方当事人的争议焦点为：1.***与江西元中钢结构有限公司是否形成劳动关系？劳动关系是否解除？2.***的工资标准如何计算？3.***的停工留薪期限是多少天？4.***的医疗费是否可以支持？

1.***与江西元中钢结构有限公司是否形成劳动关系？劳动关系是否解除？

江西元中钢结构有限公司主张***是第三人吴东华雇佣的，且工伤认定错误；第三人吴东华主张其与***是雇佣关系，***与江西元中钢结构有限公司无关系。根据民诉法第六十九条“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”之规定，已生效的江西省景德镇市中级人民法院（2019）赣02行终117号判决书，认定***与江西元中钢结构有限公司双方存在劳动关系，且***在为江西元中钢结构有限公司上班期间受伤认定为工伤。故***、江西元中钢结构有限公司存在事实劳动关系，对江西元中钢结构有限公司及第三人称***系第三人雇佣且不是工伤的相关主张，一审法院不予支持。

关于***、江西元中钢结构有限公司的劳动关系是否解除，***自2017年1月开始上班，虽然江西元中钢结构有限公司始终未与***签订书面劳动合同，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”之规定，***、江西元中钢结构有限公司已订立无固定期限劳动合同。现***向一审法院主张解除与江西元中钢结构有限公司的劳动合同，根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼”之规定，***要解除与江西元中钢结构有限公司的劳动合同需先向劳动争议仲裁委员会申请调解或仲裁，对仲裁裁决不服的，才可以向人民法院起诉，故***主张解除与江西元中钢结构有限公司的劳动合同的诉请，于法无据，一审法院不予支持。根据《江西省实施工伤保险条例若干规定》第二十二条“一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时本人工资为基数”，因双方未解除劳动合同，对***主张江西元中钢结构有限公司向其支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的诉讼请求，本院不予支持。

2.***的工资标准如何计算？

已生效的江西省景德镇市中级人民法院（2020）赣02民终130号判决书，认定***的平均工资为5692元/月，根据民诉法第六十九条之规定，***的平均工资应按5692元/月标准计算。故对***主张的5988.6元/月工资标准，一审法院不予支持。

3.***的停工留薪期限是多少天？

根据《江西省工伤职工停工留薪管理暂行办法》、《江西省工伤职工停工留薪期分类目录》之规定，结合***提供的两次出院记录、工伤认定决定书、初次(复查)鉴定结论书、再次鉴定结论通知书，***停工留薪期为9个月。故***主张其停工留薪期间为9个月并无不妥，对于江西元中钢结构有限公司主张***停工留薪期间计算错误，一审法院不予支持。

4.***的医疗费是否可以支持？

一审法院认为，***提供的医疗费票据虽为复印件，但加盖了乐平市人民医院财务专用章，且***向本院提交了乐平市人民医院出院费用清单，出院记录***已向本院提交了原件，出院记录与医疗费票据能互相印证，可以证实***2019年10月14日至10月22日住院八天期间的医疗费为10006.5元，对于江西元中钢结构有限公司的相关主张，一审法院不予支持。

综上，***与江西元中钢结构有限公司存在劳动关系，***在为江西元中钢结构有限公司上班期间受伤认定为工伤，伤残等级为八级伤残。根据***的受伤治疗情况及工伤等级，***应获得的赔偿为医疗费10006.5元，一次性伤残补助金62612元（5692元/月×11个月），停工留薪期间的工资福利待遇51228元（5692元/月×9个月），护理费7020元（130元/天×54天），住院生活补助费4320元（54天×80元/天），合计135186.5元（含第三人吴东华已支付10000元）。对于***营养费的诉请，一审法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条，《江西省实施工伤保险条例若干规定》第二十二条，《江西省工伤职工停工留薪管理暂行办法》，《江西省工伤职工停工留薪期分类目录》，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条、第二百五十三条之规定，一审判决：一、江西元中钢结构有限公司在判决书生效后十日内一次性支付***医疗费10006.5元，一次性伤残补助金62612元（5692元/月×11个月），停工留薪期间的工资福利待遇51228元（5692元/月×9个月），护理费7020元（130元/天×54天），住院生活补助费4320元（54天×80元/天），合计135186.5元（含第三人吴东华已支付10000元）。二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。上列款项到期后，如江西元中钢结构有限公司不自觉履行，***可在本判决履行期第二日起二年内，向本院申请强制执行。案件受理费10元，由江西元中钢结构有限公司负担。

二审中，当事人均未提交新证据。

本院二审查明，***向乐平市劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求江西元中钢结构有限公司及吴东华支付医疗费10006.5元，一次性伤残补助金65874.6（5988.6/元×11个月），一次性工伤医疗补助金131749.2元（5988.6/元×22个月），一次性伤残就业补助金53897.4元（5988.6/元×9个月）……

另二审查明事实与一审认定事实基本一致。

本院认为，本案的争议焦点为：1.***的工资标准如何认定。2.***的医疗费是否能得到支持。3.***主张的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金是否能得到支持。

1.***的工资标准如何认定。根据乐平市劳动人事争议仲裁委员会作出的乐劳人仲案字[2018]69号仲裁裁决及景德镇市中级人民法院（2020）赣02民终130号民事判决，***的工资标准应按5692元/月计算，故对***主张的5988.6元/月工资标准以及江西元中钢结构有限公司主张的4095元/月工资标准，本院不予支持。

2.***的医疗费是否能得到支持。《工伤保险条例》第三十条第一款规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。***提供的医疗费票据虽为复印件，但加盖了乐平市人民医院财务专用章，且***向一审法院提交了乐平市人民医院出院费用清单、出院记录，可以证实***2019年10月14日至10月22日住院八天期间的医疗费为10006.5元，故对江西元中钢结构有限公司不支付医疗费的诉请，本院不予支持。

3.***主张的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金是否能得到支持。本院认为，***向乐平市劳动人事争议仲裁委员会提出申请要求用人单位支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金即视为其要求解除劳动关系。***主张双方的劳动关系已经实际解除，江西元中钢结构有限公司认为双方不存在劳动关系，为避免当事人诉累，无需再通过仲裁程序解除劳动关系，对***提出的一次性工伤医疗补助金与一次性伤残就业补助金应予以支持。根据《江西省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十二条第二款规定，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时本人工资为基数，其中一次性工伤医疗补助金标准为8级十个月；一次性伤残就业补助金标准为8级21个月。***经工伤认定为八级伤残，一次性工伤医疗补助金为10个月工资即56920元（5692元/月×10个月），一次性伤残就业补助金为21个月工资即119532元（5692元/月×21个月）。

另一审法院对护理费的认定合理，对***主张调整为150元/天的诉请，本院不予支持。

因《江西省实施＜工伤保险条例＞若干规定》已经废止，一审判决引用《江西省实施＜工伤保险条例＞若干规定》第二十二条应更正为《江西省实施＜工伤保险条例＞办法》第二十二条。

综上所述，上诉人***的上诉请求部分成立、应予部分支持；上诉人江西元中钢结构有限公司的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持江西省乐平市人民法院（2021）赣0281民初213号民事判决第一项；

二、撤销江西省乐平市人民法院（2021）赣0281民初213号民事判决第二项；

三、江西元中钢结构有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付***一次性工伤医疗补助金56920元（5692元/月×10个月），一次性伤残就业补助金119532元（5692元/月×21个月），合计176452元。

三、驳回***的其他诉讼请求；

四、驳回江西元中钢结构有限公司的上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10元，由江西元中钢结构有限公司负担；二审案件受理费20元，由江西元中钢结构有限公司负担10元，***负担10元。

本判决为终审判决。

审判长　戴　瑞

审判员　胡志勇

审判员　徐　骥

二〇二一年六月三十日

书记员　胡澍妮