某某与江西远沁建设工程有限责任公司、辰溪县正和房地产开发有限公司建设工程合同纠纷二审判决书

湖南省怀化市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘12民终1710号

上诉人（原审原告）：***，男，1970年10月3日出生，汉族，住湖南省隆回县。

委托诉讼代理人：袁铁山，湖南芙蓉律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江西远沁建设工程有限责任公司，住所地江西省南昌市西湖区中山路150号地王广场1栋1810室。

法定代表人：向小勇，该公司董事长。

委托诉讼代理人：彭国强，湖南丹山律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄生龙，湖南五溪律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：辰溪县正和房地产开发有限公司，住所地辰溪县锦滨乡大路口。

法定代表人：徐明，该公司总经理。

委托诉讼代理人：傅筱烨，湖南丹山律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人辰溪县正和房地产开发有限公司（以下简称辰溪正和公司）、江西远沁建设工程有限责任公司（以下简称江西远沁公司）建设工程合同纠纷一案，不服辰溪县人民法院（2020）湘1223民初1147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月20日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判二被上诉人向上诉人支付施工中实际增加工程量的工程价款3260270.92元；本案诉讼费用（包括鉴定费、财产保全费等）由被上诉人承担。事实和理由：一审判决只认定屋面、阳台、空调给排水工程为增加的工程量，明显认定事实有误。一、架空层、标准层中存在合同外增加的工程量。***（乙方）与江西远沁公司（甲方）签订的《辰溪县辰阳春天住宅小区建设工程承包合同》（以下简称《建设工程承包合同》）中规定：“......架空屋、隔热屋、坡顶按图纸设计类型以一半建筑面积计算，标准层及第六层按图纸结构类型以全面积计算......乙方必须按图纸施工，因设计变更、甲方指定工作引起的工程量增加，甲方同意按实际发生额加10%的管理费......”。江西远沁公司交付给***的设计施工图纸载明架空层层高为1.95米、标准层层高为2.8米。而后江西远沁公司就承包工程提高了标准，约定架空层层高为2.2-2.6米、标准层层高为3米。最后，***实际完工的架空层层高为2.4米、标准层层高为3米。从上可知，架空层、标准层增高的部分应属于合同外增加的工程量。二、阳台和空调主机护栏，该部分工程属于增加的工程量。《建设工程承包合同》中规定：“......承包范围中不包括甲方指定分包的工程......详见工程承包范围说明书......”;《工程承包范围说明书》中规定：“......护栏、轻钢雨篷工程由甲方分包......给排水、电水、消防、弱电、采暖由甲方分包......”。阳台和空调主机护栏及屋面、阳台、空调给排水工程，都由***完成，所以该部分工程同屋面、阳台、空调给排水工程，都由***完成，所以该部分工程同屋面、阳台、空调给排水工程一样，也应属于合同外增加的工程量。三、《建设工程承包合同》、《工程承包范围说明书》属于江西远沁公司提供的格式合同。从《建设工程承包合同》来看，设计施工图纸载明架空层层高为1.95米，标准层层高为2.8米，而***按要求完工的架空层层高为2.4米，标准层层高为3.0米，明显属于因设计变更和指定工作引起的工程量增加。但从《工程承包范围说明书》中验收标准来看，此层高的增加不增加工程量。对此双方产生争议，根据有关法律规定，应当作出不利于江西远沁公司的解释。

江西远沁公司辩称，一、答辩人与被答辩人之间已经达成结算，并支付全部结算款。二、根据双方的合同约定，被答辩人在施工过程中并未增加工程量。1.架空层的工程量、楼层高度的工程量属于合同约定范围之内。《工程承包范围说明书》第1点约定：住宅层高为3.0米，架空层（附房）层高为2.2米-2.6米。由此可知，双方在合同签订时就已经对架空层高度明确，而被答辩人实际建的架空层层高2.4米，楼层高度3.0米在约定范围之内，在被答辩人建设过程中都未提出过任何异议。2.阳台栏杆、空调栏杆的工程量属于合同约定范围之内，该部分工程款被答辩人已经领取。三、格式合同是指当事人为了重复使用而拟定的，并在订立合同时不与对方协商，本案的双方签订合同时经过双方协商而签订，因此，《建设工程承包合同》、《工程承包范围说明书》不属于格式合同。

辰溪正和公司辩称，辰溪正和公司与江西远沁公司工程款已经全部结算完毕，其他的都是江西远沁公司和***之间的问题。

***向一审法院起诉请求：1.判令二被告共同向原告支付施工中实际增加工程量的工程价款3260270.92元；2.本案诉讼费等费用由被告承担。诉讼过程中***将诉讼请求变更为：1.判令二被告共同向原告支付施工中实际增加工程量的工程价款3153429.9元（架空层1459589.40元；标准层高增加20厘米740159.43元；阳台栏杆565159.28元；阳台、空调给排水101837.39元。共计2866754.5元，另增加工程造价10%的管理费286675.4元）；2.本案诉讼费、鉴定费、保全费、担保费等费用由被告承担。

一审法院认定事实：2013年8月1日，辰溪正和公司与江西远沁公司签订了一份《建设工程施工合同》，辰溪正和公司将位于辰溪县大路口的辰阳春天（一期）商住楼发包给江西远沁公司，工程承包范围为土建、水电、铝合金安装等等，工程总价款53818409.63元，工期自2013年8月1日至2014年7月30日止，总日历天数365天，工程建筑总面积4万平方米，并约定该工程不准分包。2016年6月6日，江西远沁公司（甲方）与***（乙方）签订了《辰溪县辰阳春天住宅小区建设工程承包合同》，江西远沁公司将辰阳春天商住楼中的33#、34#、35#、40#、41#栋多层住宅楼转包给***施工建设，由***全额垫资，工程规模以实际设计施工面积为准，结构类型按施工图纸。双方约定***对该工程采取包工包料、包机械设备、包质量、包安全、包工期、包文明施工的方式进行大包干，“在施工过程中无论是政府行为，定额发生变化，材料及人工工资涨跌等客观因素不再增减，均以合同包干价为准。”合同第二条第6项约定承包价格包括土建工程、利润、建筑单体各阶段验收（竣工验收由甲方主持）、化肥池、临时设施费、渣土及建筑垃圾清理费、保险费（3.5元／㎡，此费已由甲方代缴纳，付款时从乙方工程款中扣除）等，该条第7项约定，乙方全额垫资承包价为砖混结构780元/㎡，阳台按相应单元结构类型以一半建筑面积计算，架空层（附房）、隔热层、坡顶按图纸设计类型以一半建筑面积计算，标准层及第六层按图纸结构类型以全面积计算。合同第二条第二款约定承包范围为：辰阳春天33#、34#、35#、40#、41#楼设计图纸上的土建内容及正常变更范围内的内容、具体尚应包括房屋建筑施工中的一切建筑材料、机械、人工、工具、运输及施工中的一切工艺制作安装、安全设施和安全规范，包括施工围墙、施工现场道路硬化、临时设施、基础土方、建筑基础（含条形基础、桩上基础、有桩的桩上承台、基础地梁等，不包括桩基）、主体结构、砖砌体、屋面、室内初装修、室外装饰、室外化肥池、阳台栏杆、外墙粉刷两遍并做防水，不包括甲方指定分包的工程但包括由此引起的墙面、楼面洞孔（无偿）补修。合同第四条第2项约定，因设计变更、甲方指定工作引起的工程量增加，甲方同意按实际发生额加10％的管理费增减。同时对承包方式及价格、施工、设计变更及签证、材料规定、竣工验收、备案、保修、付款方式、双方责任和义务、开工、竣工时间、违约责任等事项作出约定。其中在竣工验收、备案、保修中对保修金约定为2%，时间为两年；在付款方式中约定合同外增加工程按实际发生额加10%的管理费计算。

江西远沁公司与***签订工程承包合同的同时，双方还签订了《工程承包合同范围说明书》，对工程承包范围进行了进一步约定说明，其中约定：住宅楼标准层高为3米，架空层层高2.2-2.6米；给排水、电气、消防、弱电、采暖由甲方分包；护栏、轻钢雨篷工程由甲方分包。合同签订后，***组织施工，工程中排水是由***在施工过程中组织施工完成。工程完工后，江西远沁公司结算认为辰阳春天项目33#、34#、35#、40#、41#楼合同内金额为17783992元（3544.87㎡×3+6952.61㎡+5212.77㎡）×780元，合同外签证工程量494619元（其中33#、34#、35#楼卫生间改为下沉式增加造价107712元；40#、41#楼卫生间改为下沉式增加造价112728元；40#、41#楼接桩费用274179元），江西远沁公司认为上述工程总造价为18278611元（17783992元+494619元）。***对江西远沁公司出具的辰阳春天西区33#、34#、35#、40#、41#楼竣工结算单列明的建筑面积和计算的工程款数额没有异议，但***认为江西远沁公司对架空层建筑面积仅按一半面积计算有异议，认为应当按全面积计算，并认为对超出标准层层高的部分应当按增加的工程量计算工程款，同时***要求江西远沁公司对阳台、空调主机护栏、阳台、空调给排水另行计算工程款，故酿成纠纷。

另查明，江西远沁公司交付给***有效设计施工图纸（已报相关建设部门备案）上标明架空层高为1.95米，标准层高为2.8米。2016年9月20日，***与江西远沁公司签订了一份补充协议，双方协商一致明确33#、34#、35#、40#、41#栋的卫生间改为下沉40cm,工程量造价不增加，外落水管则乙方负责施工，工程量造价不增加。现***实际施工完成的辰阳春天33＃、34＃、35＃、40＃、41＃栋住宅楼已交付给辰溪正和公司出售，并有部分购买者入住。

一审法院根据***的申请，依法于2019年11月5日委托湖南日升工程咨询有限公司对正和房地产公司开发的辰溪县辰阳春天项目33＃、34＃、35＃、40＃、41＃栋楼盘增加工程量的工程造价(1.架空层2.4米，按全面积计算增加工程造价，原按半面积计算工程造价;2.标准层增高20cm增加的工程造价;3.阳台和空调主机护栏的工程造价;4.屋面给排水的工程造价)进行鉴定。2019年12月13日，湖南日升工程咨询有限公司出具辰溪辰阳春天项目33＃、34＃、35＃、40＃、41＃栋楼盘合同外增加工程量的工程造价鉴定意见书征求意见稿（湘日鉴字0019121303号），原、被告在征求意见稿提出异议期限内均未提出异议，***提出应增加阳台、空调给排水工程造价。同月27日，湖南日升工程咨询有限公司出具辰溪辰阳春天项目33＃、34＃、35＃、40＃、41＃栋合同外增加工程量的工程造价鉴定意见书（湘日鉴字0019122705号），认定工程造价为：1、架空层2.4米，按全面计算，增加工程造价为1459598.4元；2、标准层层高增加20CM造价为740159.43元；3、阳台和空调主机护栏的造价为565159.28元；4、屋面给排水工程的造价为54635.6元；5、《工程造价鉴定意见书征求意见稿》回复意见中申请人补充增加阳台、空调给排水工程造价为101837.39元。

一审法院认为，本案系建设工程合同纠纷。***与江西远沁公司签订的《建设工程承包合同》虽然系双方的真实意思表示，但因***无相关建筑施工资质，违反了国家法律的禁止性规定，故双方签订的建设工程承包合同无效。该合同虽然无效，但***作为本案的实际施工人，已按合同约定完工并交付了案涉工程，辰溪正和公司和江西远沁公司也实际接收并占有了该建设工程，并对该工程的相关楼盘予以销售，故该工程事实上已经竣工验收合格。***作为本案的实际施工人，有权依照合同约定向江西远沁公司主张工程价款。结合本案事实，双方争议的焦点为：1、二被告已支付给原告的工程款数额如何认定；2、原告完工的架空层、标准层、阳台、空调主机护栏、阳台、空调给排水工程是否属于合同外增加的工程量，二被告是否应当向原告另行支付该部分工程的工程款及增加的工程造价管理费；3辰溪正和公司对原告的工程款是否应当承担责任。

第一，二被告已支付给原告的工程款数额如何认定的问题。江西远沁公司辩称已支付原告工程款17838173元，并提供了相关领款单据等证据予以证明，原告对该领款单据等证据表示无异议，但对二被告的付款总金额有异议，认为领款单据的总金额只有15873173元。经对被告提交的领款单据等进行核算，***已领取的款项为17853811元，因被告自认已付工程款17838173元，故一审法院认定二被告已支付给原告的工程款为17838173元。

第二，原告完工的架空层、标准层、阳台、空调主机护栏、阳台、空调给排水工程是否属于合同外增加的工程量，二被告是否应当向原告另行支付该部分工程的工程款。

1.关于架空层、标准层问题。虽然湖南日升工程咨询有限公司对架空层评估鉴定增加造价1459598.4元、对标准层评估鉴定增加造价740159.43元，但***与江西远沁公司签订的《建设工程承包合同》第二条第（一）款第7项约定，“远沁公司中标价为1345元∕㎡左右，扣除桩基、检测费、税费、室内外水电工程、铝合金门窗等，乙方（即***）全额垫资承包价为：砖混结构780元∕㎡。阳台按相应单元结构类型以一半建筑面积计算，架空层（附房）、隔热层、坡顶按图纸设计类型以一半建筑面积计算，标准层及第六层按图纸结构类型以全面积计算”。根据该约定，架空层按图纸设计类型以一半建筑面积计算，江西远沁公司交付给原告的设计施工图纸载明架空层层高为1.95米，标准架空层层高为2.8米，而双方在《工程承包范围说明书》中就工程承包范围验收标准约定架空层层高为2.2-2.6米，住宅层（标准架空层）层高为3米。原告实际完工的架空层层高为2.4米，标准层层高为3米，与设计施工图纸中的架空层及标准层高度虽然不一致，但架空层及标准层的高度没有违反双方确认的《工程承包范围说明书》有关架空层和标准层层高的约定，《工程承包范围说明书》系双方对《建设工程承包合同》的补充，双方均应诚信履行。故不能据此认定江西远沁公司因设计变更而导致建设工程的工程量或者质量标准发生了变化。在双方对该部分工程价款不能协商一致时，不能参照合同签订时当地建设行政主管部门发布的计价方式或者计价标准结算工程价款。故原告要求二被告支付架空层增加的工程造价1459598.40元、标准层增高20厘米的工程造价740159.43元的请求因无证据证实，且无合同约定，于法无据，一审法院不予支持。

2.关于阳台和空调主机护栏的问题。虽然原告完工的阳台和空调主机护栏工程经湖南日升工程咨询有限公司鉴定评估造价为565159.28元，但***与江西远沁公司签订的《建设工程承包合同》第二条第（一）款第7项、第（二）款和《工程承包范围说明书》已明确约定阳台和栏杆为原告承包内的工程量，从合同的内容来看，阳台栏杆应当包括阳台及空调主机护栏，该部分工程不属于增加的工程量，虽然双方签订的《建设工程承包合同》为无效合同，但根据诚信原则，江西远沁公司不应另行向原告支付该部分工程的价款，原告的该项请求没有事实依据，一审法院亦不予支持。

3.关于阳台、空调给排水工程问题。根据湖南日升工程咨询有限公司的鉴定意见，原告完工的屋面给排水工程造价为54635.6元，阳台、空调给排水工程造价为101837.39元，合计156472.99元，上述工程在原告与江西远沁公司签订的《建设工程承包合同》中均无具体约定，虽然***与江西远沁公司于2016年9月20日签订了《补充协议》，约定外排水管由***负责施工，工程量造价不增加，但该约定并非明确针对阳台、空调给排水工程，故原告提出该部分工程系增加的工程量一审法院予以认定，***要求江西远沁公司支付阳台、空调给排水工程款101837.39元和10％管理费的请求于法有据，一审法院予以支持，阳台、空调给排水工程管理费为10183.74元（101837.39元×10%）。因原告对屋面给排水工程价款没有提出主张，系对自己诉讼权利的处分，一审法院不予处理。结合江西远沁公司2019年1月23日及同年2月15日出具的辰阳春天西区33＃、34＃、35＃、40＃、41＃楼竣工结算单双方确认的工程款18278611元，加上原告合同外增加的阳台、空调给排水工程款101837.39元，江西远沁公司应付给原告的总工程款为18380448.39元（18278611元＋101837.39元），因原告对其余未付工程款未提出主张，一审法院在本案中不予处理。

第三，关于辰溪正和公司的责任承担问题。辰溪正和公司作为发包人，因该建设工程违法转包导致建设施工合同无效，作为实际施工人的原告可以要求发包人辰溪正和公司在江西远沁公司在欠付工程款范围内承担清偿责任。因辰溪正和公司未能提供证据证明已向江西远沁公司支付了全部工程款，应承担举证不能的法律后果，辰溪正和公司应在其欠付江西远沁公司建设工程价款范围内对***的工程款、管理费共计112021.13元承担偿付责任。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条、第二条、第十六条第一款、第二款、第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由被告江西远沁建设工程有限责任公司支付***合同外增加的阳台、空调给排水工程款101837.39元，限判决生效后3日内付清；二、由被告江西远沁建设工程有限责任公司支付***阳台、空调给排水工程管理费10183.74元（101837.39元×10%），限判决生效后3日内付清；三、被告辰溪县正和房地产开发有限公司在欠付被告江西远沁建设工程有限责任公司建设工程价款范围内对***的上述工程款、管理费共计112021.13元承担偿付责任；四、驳回***的其他诉讼请求。本案案件受理费32882元，财产保全费5000元，合计37882元，由***负担28500元，被告江西远沁建设工程有限责任公司负担9382元。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，围绕上诉人的上诉请求和理由，本案二审的争议焦点是：一、架空层、标准层实际完工超出设计图纸上标明的高度但在《工程承包合同范围说明书》约定的高度范围内，超出部分是否属于合同外增加工程量；二、阳台和空调主机护栏是否属于合同外增加的工程量；三、***与江西远沁公司签订的《建设工程承包合同》、《工程承包合同范围说明书》是否属于格式合同。

关于焦点一。***和江西远沁公司签订的《建设工程承包合同》第二条第（一）项第2点约定：“按设计施工图纸的内容和图纸变更、场地现状、甲方要求、乙方对本工程采取包工包料、包机械设备、包质量、包安全、包工期、包文明施工大包干。”第7点约定：“工程具体综合单价及计算规则：双方协商一致，远沁公司中标价为1345元/㎡左右，扣除桩基、检测费、税费、室内外水电工程、铝合金门窗等，乙方全额垫资承包价为：砖混结构780元/㎡。阳台按相应单元结构类型以一半建筑面积计算，架空层（附房）、隔热层、坡顶按图纸设计类型以一半建筑面积计算，标准层及第六层按图纸结构类型以全面积计算。”《工程承包范围说明书》约定：“具体工程承包范围验收标准：1、住宅层高为3.0米，架空层（附房）层高为2.2-2.6米，底层商铺不高于4.6米，二层商铺为3.6米。”从上述合同条款来看，虽然江西远沁公司提供给***的设计图纸上标明的架空层层高为1.95米，标准层层高为2.8米，但是，住宅层高3.0米，架空层层高2.4米在合同约定的承包范围之内，属于合同内工程量，因此，***以实际完工与江西远沁公司提供给其的设计图纸的层高不符，主张架空层、标准层层高超出设计图纸，应计算合同外工程量并另行支付工程价款的上诉请求，无事实与法律依据，本院不予支持。

关于焦点二。***上诉主张**台和空调主机护栏系合同外增加的工程量，并提出该部分工程系指《工程承包范围说明书》第8点约定的由江西远沁公司另行分包的“护栏”工程。但江西远沁公司辩称，《工程承包范围说明书》第8点约定“护栏、轻钢雨篷工程由甲方分包”中的“护栏”指的是小区一楼的护栏，并不是指阳台和空调主机护栏，一楼护栏最终没有施工，轻钢雨篷工程则另行发包给案外人完工。经查，***和江西远沁公司签订的《建设工程承包合同》第二条第（二）项承包范围中明确约定承包范围包括阳台护栏，因此，***关于阳台和空调主机护栏属于合同外增加工程量，应计算合同外工程量并另行支付工程价款的上诉请求，无事实与法律依据，本院不予支持。

关于焦点三。格式合同是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的合同。本案中，***和江西远沁公司签订的《建设工程承包合同》、《工程承包合同范围说明书》虽因违反法律强制性规定而无效，但该合同及说明书系双方真实意思表示，经双方协商一致后签订，故上诉人关于该合同及说明书系格式合同的上诉理由不能成立，本院不予采纳。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费32882元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　杨代绪

审 判 员　刘士平

审 判 员　黄丽霞

二〇二一年九月三日

法官助理　颜利华

书 记 员　舒　宁