安徽创联路桥工程有限责任公司、江西岳顶建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

安徽省芜湖市繁昌区人民法院 民 事 判 决 书 （2022）皖0211民初2910号 原告：安徽创联路桥工程有限责任公司，住所地安徽省合肥市庐江县，统一社会信用代码91340124743097325B（1-10）。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，安徽睿正律师事务所律师。 被告：江西岳顶建设工程有限公司，住所地江西省上饶市鄱阳县，统一社会信用代码913611281617791820。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，上海**凯德（芜湖）律师事务所律师。 原告安徽创联路桥工程有限责任公司（以下简称创联公司）诉被告江西岳顶建设工程有限公司（以下简称岳顶公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年9月5日立案受理，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告创联公司的委托诉讼代理人**、被告岳顶公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告创联公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即向原告支付剩余工程款，共计1724046元；2.判令被告立即向原告支付迟延付款利息，约为550000元（计算方式为：按照中国人民银行同期贷款利率，第一，以2104046元为基础，自2014年1月30日计算至2015年2月17日；第二，以2004046元为基础，自2015年2月18日计算至2016年2月6日；第三，以1854046元为基础，自2016年2月7日计算至2017年1月26日；第四，以1824046元为基础，自2017年1月27日计算至2018年2月14日；第五，以1774046元为基础，自2018年2月15日计算至2019年2月2日；第六，以1724046元为基础，自2019年2月3日计算至2019年8月19日；第七，以1724046元为基础，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日暂计算至2020年3月15日，此后顺延至其全部清偿之日止），上述工程款本金及利息共计2274046元；3.判令被告承担本案诉讼费等全部费用。 事实与理由：2013年6月16日，原、被告双方签署了《协议书》一份，约定被告将位于芜湖市繁昌县荻港镇的芜湖市××路道路沥青砼面层、透层、粘层的施工工程分包给原告负责。沥青砼面层的单价为900元／ｍ3，工程计量按照实际完成的工程量计算。付款方式为：被告应在主油层结束次日付款35万元整，工程结束一个月内付工程总款的70%，余款在两个月内全部付清。上述协议签订后，原告积极组织人员施工，于2013年年底完成了案涉工程的全部施工工作，但被告于2013年8月17日、2013年10月18日以及2014年1月29日依约向原告支付了共计100万元的工程款后，剩余工程款迟迟未能按时支付。后经原告多次催要，被告在长达6年的时间里又陆续向原告支付了共计38万元的工程款。原告于2020年1月要求被告对案涉工程的工程总量进行核对，但被告拒不予以配合，原告只能聘请专业审计机构对案涉工程的工程总量及工程总价款进行审计，并聘请专业公证机构对审计工作进行全程公证。后经审计机构审计，案涉工程的总价款为3104036元。鉴于被告已向原告支付了共计138万元的工程款，因此，截至今日，被告仍拖欠原告余下共计1724046元的工程款。为此，原告特诉至人民法院。 原告创联公司为证明其主张，向本院提交了以下证据材料： 1.被告企业信用信息公示报告打印件，证明被告的诉讼主体资格； 2.2013年6月16日《协议书》原件，证明（1）案涉工程位于芜湖市繁昌县荻港镇的芜湖市××内，因此，根据我国法律关于建设工程施工合同纠纷适用专属管辖的规定，本案属于繁昌县人民法院的管辖范围；（2）原、被告双方约定：被告将位于芜湖市繁昌县荻港镇的芜湖市××路道路沥青砼面层、透层、粘层的施工工程分包给原告负责；沥青砼面层的单价为900元／ｍ3，工程计量按照实际完成的工程量计算；付款方式为：被告应在主油层结束次日付款35万元整，工程结束一个月内付工程总款的70%，余款在两个月内全部付清。 3.2020年1月1日荻港工业园汇款明细原件，证明（1）被告于2013年8月17日、2013年10月18日以及2014年1月29日依约向原告支付了共计100万元的工程款后，剩余工程款迟迟未能按时支付；后经原告多次催要，被告在长达6年的时间里又陆续向原告支付了共计38万元的工程款；（2）截至2019年2月3日，被告向原告支付了共计138万元的工程款，余下款项至今尚未支付。 4.（2020）皖庐公证字第62号《公证书》原件、庐潜会专审字[2020]017号《审核报告书》原件，证明（1）因被告拒绝对案涉工程的工程总量进行核对，原告只能聘请专业审计机构对案涉工程的工程总量及工程总价款进行审计，并聘请专业公证机构对审计工作进行全程公证；（2）经庐江潜川会计师事务所有关工作人员现场查勘、实地测量，最终审核认定案涉工程的工程总量为3448.94m3，工程总价为3104046元（计算方式为3448.94m3×900元/m3＝3104046元)；（3）结合证据三，截至今日，被告仍拖欠原告余下共计1724046元的工程款；（4）被告迟延支付案涉工程的剩余工程价款已长达6年之久，被告的行为已构成严重违约，因此被告应向原告支付迟延付款利息。 5.磅单原件共计226张，证明原告依约向被告交付了有***，其中大部分单据均由实际施工人***、***签字认可。因此，原告是案涉工程的实际施工人，具有诉讼主体资格。 6.案涉工程的建筑工程控制价材料复印件一份、案涉工程的建筑工程审核验证定案表一份，证明案涉工程的有限沥青工程的工程量情况。具体为：在审核定案表右上角第二页的11-16项，系案涉工程机动车道沥青面层的有关要求，其中可以知道，招投标期间，沥青面层的总面积为22848㎡，厚度为11㎝，其中，AC-25型的厚度为7㎝，22848㎡×0.07m，体积为1599.36m3。原、被告双方签订的协议书中，约定的该型号为1600m3。第二，AC-13型的厚度为4㎝，沥青面层的总面积为22848㎡+5916㎡，该5916㎡是第三页第24项的非机动车道的AC-13型沥青用量，该型号体积为（22848+5916）㎡×0.04m=1150.56m3。原、被告双方在协议书约定的该型号用量为1150m3。由此可见，协议书中约定的沥青用量，与建筑工程控制价的要求吻合。故该建筑工程控制价材料，虽然没有原件，但其真实性完全能够予以采纳。审核验证定案表的第六页，页号为2-3，其中19-24项，是案涉工程机动车道沥青面层的审核情况，后面的工程量3100.292㎡，系在原有的控制价的基础上增加了工程量。故机动车道沥青面层的面积为（22848+3100.292）㎡=25948.292㎡。第27-32项，系非机动车道沥青工程量的审核情况，后面的-507.5㎡，是在原有的控制价基础上减少的工程量，即（5916-507.5）㎡，为5408.5㎡。根据上述两份材料可以得出，案涉工程机动车道与非机动车道沥青总面积为（25948.29+5408.5）㎡，合计31356.79㎡。结合我方提交的审核表，该表中，审核机构实际测量面积为1020m×23.1m+1020m×6.6m+1060㎡=31354㎡。由此可知，审核定案表中，沥青总面积与我方委托的审计机构现场测量的沥青总面积相差无几。故完全能够印证两份材料的真实性。第三，审核定案表机动车道的沥青体积25948.29㎡×0.11m=2854.31m3。非机动车道的体积5408.5㎡×0.09m=486.76m3。因此，案涉工程的总价款为（2854.31+486.76）m3×900=3006936元。如果被告主张未向原告支付过任何工程款，则被告欠付原告的工程款的总额为3006936元。 被告岳顶公司辩称，1.原告创联公司并非案涉工程的实际施单位，其不具有原告的诉讼主体资格。据了解，案涉循环产业园纬五路沥青、透层、粘层工程并非创联公司实际施工，而是由夏元朝、***、***、***等人合作施工，由夏元朝等提出以创联公司名义与总包单位签订分包合同，但创联公司并非案涉工程的实际施工单位，而是由***等自然人合作完成项目施工，本案创联公司未提供证据证明其是案涉工程的实际施工单位，故创联公司不具有原告诉讼主体资格。2.被告岳顶公司从未向原告创联公司支付过工程款，原、被告之间并未实际履行《协议书》，双方并不存在实际施工合同关系，原告诉请没有合同依据。原告诉称被告岳顶公司已支付138万元工程款与事实完全不符，且原告也并未提交相关付款凭证予以证明。事实上，案涉工程是由承包人负责施工，被告岳顶公司从未向创联公司支付过任何形式的工程款，被告也从未与承包人就案涉纬五路的道路沥青、透层、粘层工程进行单独计量，单独结算，单独验收，对于原告所称的数次工程款支付完全不知情。虽然原、被告之间签订了一份《协议书》，但从付款的角度看，原、被告之间并未实际履行该《协议书》约定的施工内容，而是由承包人与其他自然人合作完成，故原、被告之间实际上并不存在施工分包合同关系。3.退一步讲，即便依据案涉《协议书》，原告创联公司的起诉早已过诉讼时效，丧失了胜诉权。根据《协议书》之约定：工程结束一个月内付工程总款的70%，余款在两个月内全部付清。原告在起诉状中自称于2013年年底完成案涉工程的全部施工工作。根据协议约定最迟在2014年3月1日前要付清全部工程款。原告直到2020年才向法院起诉，且原告并未提交证据证明本案存在诉讼时效中止、中断的情形，故本案早已超过诉讼时效，丧失了胜诉权。4.原告创联公司未举证证明案涉工程是否由其实际施工，是否办理验收，是否办理结算，质量是否合格，结算造价是多少等主要事实，应当承担举证不能的法律后果。从原告提交的证据材料看，原告仅仅提交了一份其单方委托的《审核报告书》，正如公证机构所称：“来到位于芜湖市繁昌县一道路，根据委托代理人指认该道路就是申请人施工的芜湖市循环产业园纬五路”，由此可见，被告岳顶公司对于原告申请鉴定的行为不知情、原告也根本没有通知被告参加，原告的委托诉讼代理人指认的这条道路是否是纬五路？鉴定采样道路是否有原告施工？等等，诸多事实不清，真伪不明，这样的鉴定结论当然不能作为证据采信。更为重要的是，原告创联公司并未提交沥青采购单、付款凭证、现场供货施工确认单、工程验收单、工程量确认单、工程量结算单等证据材料，无法证明原告创联公司实际完成施工、以及施工范围、完成工程量等情况。5.在本案诉前鉴定程序中，人民法院先后两次确定工程造价机构，均因原告创联公司未提供相关施工资料而无法鉴定，创联公司应承担举证不能的法律后果。由于原告不能按照司法鉴定机构要求提交鉴定资料，致使本案无法完成诉前工程造价鉴定，这也印证了原告创联公司实际不是案涉工程的施工单位，故其在司法鉴定程序中无法提供相关鉴定证据材料，应承担举证不能的法律后果。综上，本案原告不是案涉工程的实际施工单位，案涉工程是由承包人与挂靠人合作完成施工的，同时本案因为原告没有举证证明其实际施工范围，没有向法庭提交施工资料、工程验收等资料，导致案涉工程无法完成司法造价鉴定，其单位委托鉴定的审核报告显然不能作为定案依据，对此原告应当承担举证不能的法律后果。故，原告创联公司的诉请缺乏证据佐证，其全部诉请无事实及法律依据，***全部驳回。 被告岳顶公司为证明其辩称意见，向本院提交了以下证据材料： 1.稀浆封层施工合同复印件、稀浆封层的决算书复印件、收条复印件，证明案涉工程地下工程部分由发包人施工，并非由原告全部施工完成，工程后期部分也是由我方完成的。 2.沥青路面的施工合同扫描件，证明案涉工程的沥青路面部分工程交由案外人无为宏泰道路建设工程有限公司实际施工。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于证据的三性及证明目的，本院将结合案件争议焦点进行阐述。 经审理查明认定事实如下：2013年6月16日，甲方被告岳顶公司芜湖市循环产业园纬五路道排工程项目部与乙方原告创联公司签订《协议书》一份，约定岳顶公司芜湖市循环产业园纬五路道排工程项目部将其承建的芜湖市循环产业园经五路（承办人注：根据抬头、印章及工程实际情况，笔误，将纬五路写成了经五路，实际应为纬五路）道路沥青砼面层、透层、粘层工程发包给原告创联公司组织施工，承包方式为包工包料。合同第二条对总价和单价进行了约定：AC-257mm厚，1600m3，沥青砼面层单价为900元/m3，AC-205mm厚，296m3，沥青砼面层单价为900元/m3，AC-134mm厚，1150m3，沥青砼面层单价为900元/m3。以上综合单价含粘层和下封层。合同总价约为277万元，工程按实际完成工程量计算。本合同工程款不含税金，乙方负责提供购沥青发票给甲方。合同第三条约定了付款方式：主油层结束，次日付款三十五万元整。工程结束，在一个月内付工程总款的70%。余款在两个月内付清全部工程款。5%的质保金除外，质保金在12月后付清。此外双方还就质量、安全及权利义务等进行了约定。合同签订后，原告创联公司对案涉工程进行了施工，但施工范围、工程量等，原、被告双方未进行确认。2020年1月份，为确认工程量及工程价款，原告创联公司自行委托庐江潜川会计师事务所对案涉工程进行审计，并申请安徽省庐江县公证处对工程审计过程进行公证。2020年3月12日，安徽省庐江县公证处出具（2020）皖庐公证字第62号公证书，并附有庐江潜川会计师事务所出具的庐潜会专审字[2020]017号审核报告，该审核报告确认案涉工程总价为3104046元。 2020年3月18日，原告创联公司向本院提起诉讼，为解决案涉工程造价鉴定事宜，本院以（2020）皖0222诉前调39号案件立案受理，并先后委托北京华瑞行房地产评估咨询有限公司和芜湖平泰建筑工程造价师事务所有限公司对案涉工程造价进行鉴定，但均因原告创联公司无法提供案涉工程图纸、施工范围和工程量确认等资料导致鉴定不能，被退案处理。 本院认为，本案的主要争议焦点包括：一是创联公司是否为本案适格原告；二是原告的起诉是否超过诉讼时效；三是案涉工程价款的数额。 一、关于创联公司是否为本案适格原告。首先，2013年6月16日，创联公司与被告岳顶公司芜湖市循环产业园纬五路道排工程项目部就纬五路道路沥青砼面层、透层、粘层工程签订了《协议书》，约定该部分工程由创联公司以包工包料形式组织施工，创联公司主张案涉工程款具有合同依据。其次，根据创联公司提供的过磅单，过磅单中资料抬头为“安徽创联路桥工程有限责任公司出料单”，该过磅单部分有被告岳顶公司签署《协议书》时的代表***的签字，也印证了创联公司对案涉工程组织了实际的施工。再次，对于***与被告岳顶公司之间、夏元朝（创联公司签署《协议书》的代表）与创联公司是什么样的法律关系，是各自内部关系，并不影响《协议书》签署一方向对方主张相应权利，并且被告也未提供证据证***、***、夏元朝、***系四人共同合伙。因此，本院认为创联公司依据《协议书》约定向被告岳顶公司主张案涉工程款项，其原告主体资格适格。 二、关于原告的起诉是否超过诉讼时效。本院认为，根据《协议书》第二条约定“工程计量按实际完成工程量计算”，第三条约定“主油层结束，次日付款三十五万元整。工程结束，在一个月内付工程总款的70%。余款在两个月内付清全部工程款。5%的质保金除外，质保金在12月后付清。”从《协议书》约定来看，工程款支付的数额与实际完成工程量的大小直接挂钩，但直至本案判决为止，双方对于工程量的大小未签署任何对账材料，也未经双方认可的相关第三方对工程量进行计算确认，因此由于案涉工程量尚未最终确定，原告对于工程款的数额亦无从确认，诉讼时效的起点尚未确定，原告的起诉未超过诉讼时效。 三、关于案涉工程价款的数额。首先，该案受理前，本院曾在（2020）皖0222诉前调39号两次委托第三方对案涉工程造价进行评估，但均由于原告创联公司无法提供案涉工程图纸、施工范围和工程量确认等资料，而本次诉讼中，原告创联公司向本院申请调查令，调取了案涉芜湖市循环经济产业园纬五路道路排水工程的完整审计报告（出具单位未加盖印章）以及提交了226**单，本次提交的新证据材料仍然无法补齐施工范围、工程量确认等资料，仍无法对案涉工程进行评估，不满足再行委托评估的要求。故本院在本案中未再委托评估。其次，根据被告提交的由被告岳顶公司芜湖市循环产业园纬五路道排工程项目部与案外人***签署的《稀浆封层施工合同》、收条、《繁昌县循环工业园纬五路稀浆封层决算书》、现场签证单、《繁昌县循环工业园纬五路稀浆封层决算表》等材料可以看出，在原、被告双方签订合同后，被告就于2013年8月16日将《协议书》约定的施工范围即下封层发包给了案外人***施工，并进行了结算，也从侧面说明原、被告双方在签署《协议书》后，并未完全按照协议书约定进行履行。再次，由于本案为沥青道路施工，在原告能够提供完整过磅单、沥青购买发票（发票也是《协议书》中要求创联公司提供的）等证据证明其实际施工量的情况下，根据沥青的通常密度及合同约定的单价即900元/m3足以计算出原告实际工程价款，并且创联公司作为案涉道路沥青工程的施工方，未提供施工图纸、双方工程联系单、工程对账单等一系列证据，连工程的施工起始、截止时间，约定的工程是否系其完成也都没有证据证明，因此对于原告创联公司的实际工程价款，应当按照原告提供的证据据实核算，而不应采用将《协议书》约定的施工范围内的工程量全部归到创联公司后再扣减岳顶公司有证据证明不是由创联公司施工部分工程量的方式来计算。最后，根据原告创联公司提供的现有证据即226张过磅单，本院经核算为1181.4吨（1.手写编号182，单据编号0003785，吨数5吨的，该磅单明确记载了“废料自倒”，本院不予认可；2.手写编号33，单据编号0002187，该磅单吨数，大写为伍拾贰，小写为5.2T，根据绝大多数磅单的吨数以及车辆载重情况，该吨数应为5.2吨；3.手写编号122，单据编号0002157，该磅单吨数，大写为陆拾叁，小写为6.3T，根据绝大多数磅单的吨数以及车辆载重情况，该吨数应为6.3吨；4.手写编号208，单据编号0002852，大写为肆拾肆，小写为44T，根据绝大多数磅单的吨数以及车辆载重情况，该吨数应为4.4吨）。根据核实的吨数，以及约定沥青型号的通常密度2.351g/cm3计算，可大致计算出工程价款为452258.61元（1181.4吨÷2.351吨/m3）×900元/m3。 综上，由于原告目前提供的证据仅能证明其施工工程的价款为452258.61元，而原告自认已收到被告方工程款1380000元，已收工程款数额已经超出目前认定的工程款数额，本院对原告要求被告继续支付1724046元工程款及利息的请求不予支持。根据《中华人民共和国民法典》第五百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下： 驳回原告安徽创联路桥工程有限责任公司的全部诉讼请求。 本案案件受理费12496元（原告已预交），由原告安徽创联路桥工程有限责任公司自行负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于芜湖市中级人民法院。 审 判 员　**财 二〇二二年十一月七日 法官助理　田　青 书 记 员　田　青 附相关法条： 《中华人民共和国民法典》 第五百零九条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 当事人在履行合同过程中，应当避免浪费资源、污染环境和破坏生态。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十七条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。