江西载宏建设有限公司、万景商城（吉安）有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

江西省吉安县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）赣0821民初2276号

原告：江西载宏建设有限公司。住所地江西省吉安市吉州区吉州大道38号CR幢101室。统一社会信用代码：91360800566259839D。

法定代表人：肖润秀，董事长。

委托诉讼代理人：肖运平，江西庐陵律师事务所律师。

被告：万景商城（吉安）有限公司。住所地江西省吉安县庐陵大道与富川路交汇处。统一社会信用代码：913608005584830489。

法定代表人：肖剑，董事长。

委托诉讼代理人：何良，江西白鹭律师事务所律师。

原告江西载宏建设有限公司（下称载宏公司）与被告万景商城（吉安）有限公司（下称万景公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年7月8日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告江西载宏建设有限公司及其委托诉讼代理人肖运平，被告万景公司委托诉讼代理人何良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告载宏公司向本院提出诉讼请求：1、请求依法判决被告即时清偿所欠工程款9549118.14元及逾期付款利息（利息以9549118.14元为基数，自2021年2月1日起按银行间拆借中心公布的市场报价利息计算至实际付清之日止）；2、请求依法判决原告对拍卖被告开发的“万景时代广场”房产拥有优先受偿权；3、请求判决被告向原告支付第一次诉讼所发生的诉讼费、保全费、财产保全担保费等共计55174元；3、本案案件受理费、财产保全费、保全担保费等诉讼费用由被告负担。诉讼过程中，原告变更部分诉讼请求为：请求依法判决被告即时清偿所欠工程款5891644.1元及逾期付款利息（利息以5891644.1元为基数，自2021年2月1日起按银行间拆借中心公布的市场报价利息计算至实际付清之日止）。事实和理由：2018年3月15日，原、被告签订了《万景时代广场工程施工总承包合同》一份，约定被告将其开发建设的万景时代广场商业住宅楼建设项目，发包给原告承包施工，项目施工包括土建、水电安装等，项目建筑面积约54652平方米。签订合同后，原告依照合同约定组织施工，完成了合同约定的施工任务。2018年12月30日封顶，原告承包施工部分经验收合格并于2019年12月前向被告交付。经原告结算，该工程总造价为82766041.34元，被告陆续支付了工程款59895719.2元（含肖剑万景碧宏股金9000000元），基于被告未支付尚欠工程款，原告于2020年10月9日诉至本院。2020年11月经双方协商签订了一份《协议书》，约定被告同意以第三人江西三合材料有限公司商品混凝土货款4422400元抵偿工程款，以其开发的商品房冲抵工程款5179920元，原告继续使用三合公司商品混凝土货款150000元用于抵偿工程款，被告同意承担诉讼费用55174元，并约定及时进行工程款结算并支付剩余工程款。另外，原、被告口头协议，同意以二套商品房冲抵劳务总包方肖国文2218884元，正在办理了相关手续。签订该协议后原告撤回起诉，后原告多次要求被告对原告向其提交的决算报告进行审核或回复，对本案所涉工程造价进行最终决算，但被告不予明确答复，也不向原告支付所欠工程款。经原告核算被告尚欠原告工程款9549118.14元，原告多次催收未果。为此，原告特依法向贵院提起诉讼。结合鉴定意见，经核算总工程款为76889683.3元，被告已付70998039.2元（包含垫付费用1295719.2元、转让股金9000000元、混凝土抵款5922400元、商品房抵款51799920元），尚欠工程款589644.1元，望判如所请。

被告万景公司辩称，1、原告要求被告支付工程款的条件尚未成就，其无权要求被告继续支付工程款，根据双方签订的《万景时代广场工程施工总承包合同》专用条款第六条第30.1的约定：工程款（进度款）支付：楼盘开盘后一个月内付已完成工程量的50%，十层楼面完成后付已完成工程量的50%，内外墙粉刷完成付总工程量的80%，拆架竣工验收及提供竣工验收报告30天，内付总工程量95%，决算和变更增加工程量经双方核实无异议付全部工程款的97%，余下3%为工程质量保证金，三年后无工程质量问题一次性无息退还。根据上述约定，被告尚未收到原告的竣工验收报告，被告无付款义务。根据原、被告于2020年11月签订的协议书，被告已经支付工程款的总金额为70998039.2元（含现金、混凝土抵款、商品房抵款），即使按照鉴定报告所有工程款均无争议，被告也已经支付到了工程款的93.87%，况且该鉴定报告还存在4222075.03元的争议。因此，被告已经完成了上述合同约定的付款义务。即使原告起诉要求被告支付工程款，也只能要求按双方结算金额的97%支付，剩余3%应当作为质量保证金不予支付。2、本案所涉工程已经具备竣工验收条件，但原告至今未按《万景时代广场工程施工总承包合同》专用条款第九条第36.1承包人提供竣工图的约定：当工程具备竣工验收条件时，承包人应及时向发包人提交竣工图、竣工报告及竣工资料一式三份向被告提交上述资料，导致本案所涉工程迟迟无法竣工验收。3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十八条的规定“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”。因本案所涉工程尚未验收合格，其请求对拍卖被告开发的“万景时代广场”房产拥有优先受偿权无法律依据，应予以驳回。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：

关于被告提交的二期工地水电表两份，不能达到其证明目的，不予认定；

关于被告购买电缆、配电箱等发票19张、转账记录，其中被告支付的电缆款项1136313.66元有购货发票印证，予以认定。关于被告提供的未付款项552700元的6份票据，经与供货商电话核实，该票据已被供货商开经字票冲掉了，该电缆买卖业务实际并未发生，故对该6份票据及尚欠的552700元款项不予认定。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2018年3月15日，原、被告签订了《万景时代广场工程施工总承包合同》一份，约定被告将其开发建设的万景时代广场商业住宅楼建筑面积约54652平方米建设项目，发包给原告承包施工，承包范围包括施工图及有关设计文件、设计说明及施工过程中下发的设计变更、图纸会审记录等规定内容。包括但不限于以下工程：基础工程（桩基除外）、土方工程、混凝土程、钢筋工程、模板工程、墙体砌筑、室内外装修工程、外立面装饰工程（暂未定）、防水工程、铁件工程、脚手架及垂直运输、室内给水工程、室内排水工程、室内强电工程、室内弱电工程等。开工日期为2018年4月25日，竣工日期为2019年6月30日。承包人应负责各分包人在施工过程之前、之中、之后协调工作，包括工序、场地、材料堆放、人员食宿、水、电供应等，所发生的费用按分包总价1%收取配套施工费（不需要承包方配合的工程除外）。双方在合同中还用手写增加了内容：经双方协商，凡经发包方直接分包的工程，如需承包方配合（不需要承包方配合的工程除外）的，承包方应给予配合，且严格执行合同条款所约定的总承包义务，发包方按分包工程实际发生工程款的1%作为增加总承包服务配合费支付给承包方。工程款（进度款）支付的方式和时间：楼盘开盘后1个月内付己完成工程量的50%，十层楼面完成后付己完成工程量的50%，内、外墙粉刷完成付总工程量的80%，拆架竣工验收及提供竣工验收报告30天内付总工程量的95%，决算和变更增加工程量经双方核实无异议付全部工程款的97%，余下3%为工程质量保证金，三年后无工程质量问题一次性无息退还。同时被告将其中的消防、铝合金门窗、外墙装饰（不包括保温）工程发包给案外人施工，合同总价12850000元。依合同约定，配套施工费为257000元（12850000×2%）。

合同签订后原告依约组织施工，并完成了合同约定的施工任务。2019年7月25日，原、被告及勘察、设计、监理单位对原告承建的三栋楼主体结构工程质量验收合格。

签订合同后，原告又将其中的水电管线预埋和商品房水电安装工程以包工形式分包给周承庆施工，内容包括：地下室和四层商场负责强电、弱电、电梯井、集水井、水管及管预埋工作，商品房及其公共部分包通电、通水到户，避雷焊接，工地临时通水、通电、喷淋屋面排水管安装。同时被告又以清包工的形式，将地下室及1-4屋强电敷设、楼顶风机及电梯电箱、商业及住宅进户表后强电电线敷设同样发包给周承庆，工程总价款180000元。周承庆完工后，分别与原、被告结清了承包款项。其中被告支付了电缆款1136313.66元、配电箱款206000元。2021年1月14日，原、被告双方进行了第一次验收，双方又进行了第二次验收后，被告通知业主收房，承租商铺的商户吉安县发到家购物广场也开张营业。2021年12月，原告提交了竣工图、结构检测、检测报告、各类型材料需二次检测的检测报告、竣工备案等资料。

被告陆续支付了工程款59895719.2元（含万景碧宏股金9000000元）。因剩余工程款未付，原告于2020年10月9日诉至本院。2020年11月原、被告签订了《协议书》，约定被告同意以案外人江西三合材料有限公司商品混凝土货款4422400元抵偿工程款，以其开发的商品房冲抵工程款5179920元，原告继续使用三合公司商品混凝土货款150000元用于抵偿工程款，被告同意承担案件诉讼费用55174元，同时约定及时进行工程款结算并支付剩余工程款，协议签订后原告撤回起诉。因双方未能对本案所涉工程造价进行最终决算，被告也不向原告支付所欠工程款，原告再次诉至本院。

由于双方未能就工程造价达成一致，经原告申请，本院委托江西鹭洲工程造价咨询有限公司对案涉工程造价进行鉴定，2022年7月25日鉴定机构出具了鉴定意见书，案涉所涉工程造价、工程施工承包合同约定的施工内容和增加的工程部分的工程造价及其他费用合计为75628469.84元，其中土建部分总造价为67690358.32元，存在土建超挖争议部分为484183.41元。安装部分总造价7938111.52元，存在电缆及配电箱争议部分为3737891.62元，鉴定费549600元。

庭审中，对土建超挖争议的484183.41元，双方同意按242000元结算。因被告发包的其他工程使用原告施工工地的水、电，双方同意由被告向原告支付水电费50000元。

本院认为，原告与被告签订《万景时代广场工程施工总承包合同》是双方当事人的真实意思表示，内容并不违反法律规定，是合法有效的合同，双方当事人均应按约全面履行。本案中原告按约完成了工程的施工，被告应按约支付工程款。故原告有事实和法律依据的诉讼请求，依法予以支持，没有依据的诉讼请求，不予支持。被告没有依据的辩驳，本院不予采纳。

关于涉案工程的造价问题。由于双方未能就该工程造价进行决算，故诉争的工程造价应以鉴定意见为准。虽然原、被告对鉴定意见中部分有异议，但鉴定机构对其双方的异议均作了答复，且原、被告提出异议的依据不足，不予采纳。对于鉴定书中土建超挖争议的部分，应按双方同意的242000元结算。由于双方签订的《万景时代广场工程施工总承包合同》包括了室内给水工程、室内排水工程、室内强电工程、室内弱电工程，故鉴定书中电缆及配电箱争议部分应是原告施工总承包合同围内的项目。故本院确认涉案工程造价为75386286.43元（75628469.84-484183.41＋242000）。被告在没有和原告协商也没有证据证明原告放弃施工的情况下，又以180000元的工价将地下室及1-4屋强电敷设、楼顶风机及电梯电箱、商业及住宅进户表后强电电线敷设项目发包给案外人周承庆施工，因部分存在重复发包，被告支付180000元应是代付行为，同时被告还垫付了电缆款1136314.26元，电箱款206000元，原告对此均予以认可，故被告以上代付的款项1522314.26元，应在其欠付的工程款中核减。根据约定被告应向原告支付费用有配套施工费为257000元、水电费50000元，（2020）赣0821民初2383号案件诉讼费用55174元，合计362174元。

关于欠付工程款及利息问题。因被告未按约向原告支付工程款系违约，故原告诉请被告支付欠付工程款利息本院应予支持。因为双方未在合同中约定欠付工程价款利息计付标准，故本院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，确定按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，故原告诉请被告按银行贷款利率支付欠付工程款的利息予以支持。由于未进行综合验收，即使按双方2021年1月14日第一次验收，至今也未过三年的保质期，故总工程量的3%为工程质量保证金2261588.59元（75386286.43×3%）尚不具备支付条件。尚欠工程款4388247.23元（75386286.43-70998039.2），扣除质保金2261588.59元，核减被告垫付电缆款等1522314.26元，增加配套施工费、水电费及（2020）赣0821民初2383号案件诉讼费用362174元，被告尚应支付966518.38元。利息以该款为基数，自2021年2月1日起按银行间拆借中心公布的市场报价利息计算至实际付清之日止。

关于原告是否享有对拍卖被告开发的“万景时代广场”房产有优先受偿权问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。我国《民法典》规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。由于被告未按约支付工程价款，原告享有对拍卖被告开发的“万景时代广场”房产有优先受偿权。

由于原告主张工程造价为82766041.34元，被告认可70802430.49元，鉴定费应按双方所主张的金额与本院确定的金额之差按比例分担。因原告变更（减少）了诉讼请求，本案受理费应按变更后的标的收取。

综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第五百七十九条、第八百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第三十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决如下：

一、被告万景商城（吉安）有限公司于本判决生效后十日内向原告江西载宏建设有限公司支付工程款966518.38元及利息（利息以966518.38为基数，自2021年2月1日起按银行间拆借中心公布的市场报价利息计算至实际付清之日止）；

二、原告江西载宏建设有限公司对拍卖被告万景商城（吉安）有限公司开发的“万景时代广场”房产的价款享有优先受偿权；

三、驳回原告江西载宏建设有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费53931元，财产保全费5000元，合计58931元，由原告江西载宏建设有限公司负担45084元，被告万景商城（吉安）有限公司负担13847元。鉴定费549600元，由原告江西载宏建设有限公司负担339021元，被告万景商城（吉安）有限公司负担210579元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省吉安市中级人民法院。

审判员　　彭星基

二〇二二年八月二十四日

书记员　　李晓婕

附相关法律条文：《中华人民共和国民法典》

第五百七十七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。法规标题中华人民共和国民法典制定机关全国人民代表大会效力等级法律公布日期2020.05.28时效性现行有效施行日期2021.01.01中华人民共和国民法典第五百七十九条【金钱债务实际履行责任】当事人一方未支付价款、报酬、租金、利息，或者不履行其他金钱债务的，对方可以请求其支付。

第五百七十九条：当事人一方未支付价款、报酬、租金、利息，或者不履行其他金钱债务的，对方可以请求其支付。第八百零七条：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

第二十六条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。第三十五条：与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第二百六十条：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。