江西浙华建设工程股份有限公司、大方县教育科技局建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省毕节市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)黔05民终6003号

上诉人（一审被告）：江西浙华建设工程股份有限公司，住所地：江西省新余市渝水区城北塄上路3号1栋五楼508室，统一社会信用代码：913605006960861207。

法定代表人：刘海军，该公司总经理。

被上诉人（一审原告）：大方县教育科技局，住所地：贵州省毕节市大方县书院街，社会统一信用代码：11522422MB1632712E。

负责人：胡荣华，该局局长。

上诉人江西浙华建设工程股份有限公司（以下简称浙华公司）因与被上诉人大方县教育科技局建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省大方县人民法院（2021）黔0521民初3132号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人浙华公司上诉请求：一、撤销贵州省大方县人民法院（2021）黔0521民初3132号民事判决，改判驳回大方县教育科技局的全部诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费由大方县教育科技局承担。事实和理由：一、一审法院认定被上诉人、上诉人以及监理单位在审核定案表上签字确认，同意审定结果，故被上诉人多支付上诉人40万元的工程款，上诉人应当返还系事实认定错误，并据此作出了错误的判决。二、一审法院在本案中违反了同案同判的规定。案涉项目是上诉人内部承包给案外人进行施工，同样约定的合同价格。在本案之前，上诉人曾经将该案的实际施工人起诉至一审法院，案号为（2020）黔0521民初324号。上诉人亦是要求实际施工人按照本案中的审计结果退还多支付的工程款，而且被上诉人提交证据证明支付的该笔40万元工程款已经支付给了实际施工人。但是一审法院认为合同相对人不能只盈利而不承担合同的风险，故而驳回了上诉人要求实际施工人退还多支付的工程款的诉请。本案中一审法院在同样的案件中却做出相反的判决，严重违反了同案同判的规定，同时也损害了上诉人的合法权益。综上所述，一审法院罔顾事实，适用法律错误并作出错误的判决。被上诉人在该案中并未提供任何证据来证明审计结果作为工程款的支付依据，应当承担举证不能的不利后果。一审法院应根据案件事实及常理全面衡量全案的基本事实，以及举证原则等问题来进行认定和判决，故而上诉人请求二审法院对全案进行审查后判令如前所请。

大方县教育科技局二审未作答辩。

原审原告大方县教育科技局向原审法院提出的诉讼请求：一、判令浙华公司返还大方县教育科技局超付的工程款40万元。二、判令浙华公司支付超付工程款的资金占用费（以40万元为本金，银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2019年2月2日至全部款项返还之日止）；三、本案诉讼费由浙华公司承担。

原审法院经审理认定事实如下：2016年9月30日，大方县教育科技局（发包方）与浙华公司（承包方）签订《大方县黄泥乡中心幼儿园建设项目施工合同》，大方县教育科技局将大方县黄泥乡中心幼儿园建设项目发包给浙华公司修建。合同约定：本合同采用总价合同形式，签订合同价为人民币2562110.41元，本合同执行采用总价包干，增量部分根据04计价的形式。合同9.3.1约定：提交10%的履约保证金，签订施工合同以后，基础完工，验收合格付合同价款的10%。主体完工验收合格付合同价款的40%。工程竣工验收合格付合同价款的80%。剩余合同价款及变更增加部分，待审计结束，根据审计结果扣除5%的质量保证金后一次性付清。合同签订后，浙华公司按合同约定进行施工。大方县教育科技局于2017年1月24日支付浙华公司涉案第一次进度款1281055.21元，2018年2月12日支付浙华公司涉案第二次进度款款192000.00元，2019年2月2日支付工程款909063.19元，2018年2月13日浙华公司向大方县教育科技局借支400000.00元，以上大方县教育科技局分四次给付浙华公司共计2782118.4元工程款，借支款。涉案工程竣工后，大方县教育科技局于2019年1月24日委托四川明力建设工程项目管理有限公司对竣工结算进行审核，该公司于2019年1月26日作出的四川明力（结审）字[2019]贵第02-016号《基本建设工程结算审核报告》载明：涉案工程的合同价为2562110.41元，送审金额为2669584.59元，审减金额为287466.19元，审定金额为2382118.40元。大方县教育科技局、浙华公司及监理单位在审核定案表上签字确认，同意审定结果。大方县教育科技局认为其已支付浙华公司的工程款为2782118.4元，审定金额为2382118.40元，大方县教育科技局多支付浙华公司40万元工程款，故诉至原审法院，请求判如所诉。

原审法院认为：本案为建设工程施工合同纠纷，大方县教育科技局、浙华公司双方之间的建设工程施工事实发生在《中华人民共和国民法典》施行以前，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但法律、司法解释另有规定的除外”的规定，本案纠纷应当适用《中华人民共和国合同法》的有关规定。根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”、第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，本案中，大方县教育科技局、浙华公司签订的《大方县黄泥乡中心幼儿园建设项目施工合同》合法有效，双方均应按合同约定履行。涉案工程的工程款经四川明力建设工程项目管理有限公司审定金额为2382118.40元，且大方县教育科技局、浙华公司及监理单位在审核定案表上签字确认，同意审定结果，故大方县教育科技局多支付浙华公司40万元的工程款，浙华公司应当返还大方县教育科技局，故大方县教育科技局的该项诉讼请求，原审法院予以支持。关于大方县教育科技局请求浙华公司以40万元为本金，按银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付大方县教育科技局自2019年2月2日至全部款项返还之日止的资金占用费的诉讼请求，无事实和法律依据，原审法院不予以支持。浙华公司抗辩称大方县教育科技局、浙华公司双方签订的合同约定是总价包干，大方县教育科技局支付给浙华公司的工程款没有超付，请求驳回大方县教育科技局的诉讼请求的抗辩意见，无事实和法律依据，原审法院不予采信。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，作出如下判决：一、江西浙华建设工程股份有限公司于本判决生效后十日内返还大方县教育科技局工程款40万元；二、驳回大方县教育科技局的其他诉讼请求。案件受理费3650.00元，由大方县教育科技局负担650.00元、江西浙华建设工程股份有限公司负3000.00元。

各方当事人二审未提交新证据。

本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。

本案二审争议的焦点：上诉人浙华公司是否退还被上诉人大方县教育科技局40万元的工程款；一审判决是否违反“同案同判”的原则。

本院认为，上诉人浙华公司与被上诉人大方县教育科技局于2016年9月30日签订的《大方县黄泥乡中心幼儿园建设项目施工合同》，不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人具有相应的约束力。该建设项目施工合同虽然约定的是总价包干，增量部分根据04定额计价，但同时约定按合同价款的比例支付工程进度款后，剩余合同价款及变更增加部分待审计结束，根据审计结果扣除5%的质量保证金后一次性付清。据此，本案工程款最终结算金额应当以审计金额作为结算依据，上诉人所提合同中并未约定以审计结果作为最终结算依据的上诉理由，没有事实根据，本院不予采纳。涉案工程价款，经第三方审计机构进行竣工结算审核的审定金额为2382118.40元，上诉人、被上诉人及监理单位在审核定案表上签字确认，并对该审计金额不持异议，被上诉人分四次共计支付上诉人的款项为2782118.4元，超出审定金额的40万元，上诉人应当退还被上诉人。

至于上诉人所提同案不同判的问题，首先，经查，法原审法院作出的（2020）黔0521民初324号民事判决，该案系上诉人根据其与案外人翟海军等人签订的《工程项目承包协议》要求案外人退还多支付的工程款。该案经审理，认定上诉人与案外人签订的《工程项目承包协议》因案外人无相应的施工资质无效，该《工程项目承包协议》对双方当事人不具有相应的约定力，且上诉人支付的款项没有超过《工程项目承包协议》中载明的工程价款。一审法院认定合同相对人不可能只盈利而不承担合同风险，系指上诉人不能按照约定的管理费计算方式计提管理费。综上，该案与本案的法律事实不具有一致性，本案一审判决并不违反“同案同判”的原则。

综上所述，原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确。浙华公司的上诉请求均不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7,300.00元，由上诉人江西浙华建设工程股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　张　晶

审判员　曾　建

审判员　黄塑希

二〇二一年十一月二十九日

书记员　李　睿