某某与江西某某建设工程股份有限公司挂靠经营合同纠纷一审民事判决书

江西省新余市渝水区人民法院 民事判决书 （2024）赣0502民初2586号 原告：***，男，1959年9月1日生，汉族，住江西省吉安市安某县。 委托诉讼代理人：***，江西秦鞅律师事务所律师。 被告：江西某某建设工程股份有限公司，住所地：新余市渝水区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，江西弘杰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江西弘杰律师事务所律师。 原告***（下称原告）诉被告江西某某建设工程股份有限公司（下称被告）与挂靠经营合同纠纷一案，本院于2024年4月3日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告及其委托诉讼代理人***、被告委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告向原告支付工程款211551元，返还原告履约保证金1550000元，共计1761551元；2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2018年，安某县工业园配套医院建设项目工程准备进行招投标。原告与朋友***（后中途想退出）想做该工程，经朋友介绍找到被告在吉安某某区办事处负责人***。双方谈好由原告借被告资质去投标等事宜。后经投标被告实际中标，原告遂到被告吉安某某区办事处签署了相关挂靠工程项目文件材料，明确了该项目由原告与***实际承做并收取挂靠管理费30万元，一切费用由原告承担，自负盈亏。2018年6月5日，原告到安某县某某园管委会领取正式《建设工程施工合同》，并将合同寄给被告吉安某某区办事处负责人***，***加盖被告公章与法定代表人印章后寄还给原告，原告收到后再交给发包方安某县某某有限公司。2018年12月6日，被告在安某县设立了分公司，专门用于经营中标项目。挂靠项目开工前，根据施工合同约定，被告作为名义承包方应提供合同价款的百分之十作为履约保证金，据此，被告吉安某某区办事处时任负责人***要求原告支付该保证金，某某公司。基于信任，原告分别于2018年6月15日、2018年6月24日、2018年6月25日、2018年7月11日、2018年9月11日向***转账合计155万元，本应转160万元，原告因资金紧张要求***垫付5万元后再还。此后，项目于2018年9月正式开工建设，期间，***因犯罪于2018年10月17日被刑事拘留。原告到公安机关时才知道，***供述将上述合同履约保证金私自挪用了，同时***还卷跑了项目工程款壹佰万元。2018年11月7日，原、被告经协商达成一份《协议书》，对***卷跑的壹佰万元工程款进行分摊，由被告承担90万元，原告承担10万元，虽然当时原告极不情愿认这笔钱，认为***是公司办事处的负责人，公司应承担***造成的全部损失。但考虑到项目是挂靠在被告名下，工程还得继续做完，不得不出这10万元。原告挂靠的项目于2020年下半年完工，同年9月30日通过了工程竣工验收并交付使用。在承揽过程中，被告收到发包方工程款扣除相应税收后再付给原告，现发包方工程款已全部付清给了被告，2023年11月9日，被告向原告出具工程款余款结算说明，认可还有351551元工程款没有支付给原告。后经原告催款，被告于2021年1月4日支付了2万元，后又支付了12万元，目前余211551元至今未付。2021年2月1日，项目发包方安某县某某有限公司以合同将履约保证金160万元退还给了被告。原告多次找到被告要求将其收到的155万元保证金还给原告，均被拒绝。经查，2019年12月31日，经江西省高级人民法院判决，***因诈骗罪判处有期徒刑15年，处罚金50万元，追缴违法所得返还各被害人。判决书认定原告受骗造成损失155万元，但至今，原告没有收到任何刑事退赃退赔款项。原告认为，作为实际施工人，挂靠在被告名下承做项目，已经全面完成建设工程合同，所做工程经验收合格且交付使用，有权利要求被告（被挂靠方）将已收取的工程款转付给自己。被告收款后久拖不付已损害原告权益。另***作为被告分支机构的负责人，具有代理被告告承担。综上，原告现依据相关法律规定，向法院提起诉讼，请求法院依法裁判。 被告辩称，一、原告与被告签订的《建筑工程施工项目内部管理责任书》违反法律强制性规定，是无效合同。原告与被告之间签订的《建筑工程施工项目内部管理责任书》因存在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二款规定：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效”的情形，应当被认定是无效的合同。无效合同，根据双方施工情况，被告已经参照合同约定在除208041.82元（211551元扣除代缴税费3509.18元剩余部分）工程款外，将原告垫付的各款项及取得的收益，全部支付给了原告，不存在155万元款项未返还的情况。二、***并不是被告公司的员工，也不构成表见代理关系，被告也并未收到原告的155万元转款，被告不是本案返还履约保证金的适格主体。（一）原告发现被***诈骗的事实后，以受害人的身份报了警。在（2019）赣刑终2**号刑事判决书中也可看出***为多家公司在吉安地区从事招投标业务，***并不是被告的员工，其仅是与被告在招投标业务存在过合作关系。***诈骗原告155万元的事实是经公安机关侦查、检察机关审查、两审法院判决认定的。如果认为***的行为构成表见代理，那么对于155万元款项，***应该构成的是职务侵占罪，而非诈骗罪。（二）在原告提供的***2019年1月4日的讯问笔录第3页第6行，警方询问***本案中的履约保证金是否要交给***，***承认按照正常情况原告的履约保证金应该交到被告名下账户，其没有收取该履约保证金的权利，也是为了获得这笔钱骗原告支付给自己。在原告2018年10月12日的询问笔录第5页第6行，警方询问原告按照合同约定原告是否要将履约保证金支付给***，原告承认按照行业惯例，履约保证金是要支付给被告的，由被告给发包人。说明原告是知晓行业惯例履约保证金是要支付给被告的，但是原告却将155万元分5次用时2个多月的时间将款项转给了未有任何授权凭证的***，这是原告的个人行为，与被告无关。（三）被告与***签订的《经营责任书》中第三款第（10）条载明所有工程款必须汇入总公司基本账户，不得以任何形式直接支付给项目部或者个人；被告与原告签订的《建筑工程施工项目内部管理责任书》中第二条第4点明确约定“……该工程项目款必须进入甲方（总公司）账户……”。甲方从未授权委托***作为该项目任何款项的接收人。原告作为一个从事建筑行业多年的业内人士应当知道在工程项目中公对公的重要性。在未见到被告出具的任何委托手续也未向被告核实的情况下，擅自将155万元转给***，这是原告的个人行为，与被告无关。三、被告已经支付了履约保证金160万元给发包人安某县某某有限公司。根据合同相对性原则，与发包人安某县某某有限公司签订合同的是被告，原、被告双方的合同是无效的情况下，被告为防止违约行为的出现，以承包人的身份向发包人安某县某某有限公司支付了160万元的履约保证金，是正常的履约行为，也是为了保证该项目工程的顺利进行。被告从未收到原告的履约保证金，发包人安某县某某有限公司退回被告的履约保证金理应归支付了履约保证金的被告所有，与原告无关。四、本案有关“履约保证金”的诉请已过诉讼时效。退一步讲，即使155万元为原告支付的履约保证金，原告在2018年10月向公安机关报案之时，就已经知道了被***诈骗的事实，如果原告认为***构成表见代理，那么返还保证金的主体就是被告，被告侵害了原告的权利，与本案的建设工程无关，是表见代理追偿权纠纷，那么原告在知道其权利受到侵害之日起就应该向***主张返还，但原告却一直未向被告主张，该诉请已过了诉讼时效。五、被告错误的将工程款100万元支付给了***，已赔偿了原告的损失。***一手托两家，让被告误以为***与原告是合作或合伙关系，因此错误的将第一笔工程款100万元支付给了***，在***诈骗案发后，被告意识到了自己的错误，为保证工程继续进行，与原告签订了协议书，赔偿了原告90万元的损失。被告已经为自己的过错承担了责任，原告也应为自己的个人行为负全部责任或依法向***提起刑事附带民事赔偿。 经审理查明，2017年12月8日，被告（甲方）与***（乙方）签订一份《经营责任书》，甲方同意乙方管理甲方在吉安市辖区范围内工程承揽业务，承包期间自2017年12月8日至2018年12月8日，协议书签订后由乙方向甲方交纳承包费5万元，保证金4万元，承包期满后，甲乙双方手续交接完毕，保证金无息退回。并约定所有工程款必须汇入总公司基本账户，不得以其他任何形式直接支付给项目部或个人。2018年5月29日，被告中标安某县某某园区配套医院建设项目。2018年7月17日，被告作为承包人与发包人安某县某某有限公司签订《建设工程施工合同》，约定由被告承建安某县某某园区配套医院建设项目，合同价为16327619元，承包人提供履约担保的形式、金额及期限为：提供合同价款的10%作为履约保证金，接到中标通知书后7天内提交，在第一次验收（竣工验收）合格后无息退还。2018年6月4日，原告、***与被告签订《工程项目内部管理责任书》，约定被告将中标的安某县某某园区配套医院建设项目交给原告、***经营管理，经营范围为该工程的建筑施工，经营性质为企业内部承包管理，原告、***按合同总价的2%向被告支付管理费。2018年6月4日，被告出具一份授权委托书，授权委托原告作为被告公司代理人，全面负责安某县某某园区配套医院建设项目工程的合同谈判和签署，以及工地上现场管理。2018年6月至9月期间，原告向***共计转款155万元。2018年6月至7月，被告向安某县某某有限公司交付保证金160万元。2021年2月1日，安某县某某有限公司向被告返还保证金160万元。 另查明，2023年11月9日，被告向原告出具《结算说明》，确认尚欠原告工程款351551元，后被告向原告支付工程款14万元，尚欠211551元。 再查明，2018年10月17日，***因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留。2018年11月7日，原告与被告签订《协议书》，约定对***卷跑的100万元工程款的损失，原告承担10万元，被告承担90万元。2019年10月23日，吉安市中级人民法院作出（2019）赣08刑初2*号刑事判决书，将案涉原告向***支付的155万元认定为诈骗款，并判决追缴被告人***违法所得，返还各被害人，包括了案涉原告主张的155万元。江西省高级人民法院于2019年12月31日作出（2019）赣刑终2**号终审判决，维持了吉安中院关于追缴被告人***违法所得，返还各被害人的判项。 还查明，2019年10月30日，原告与***签订《关于安某县某某园区配套医院建设项目补充协议》，约定***就关于安某县某某园区配套医院建设项目申请退出项目管理，将工程所有的管理权交由给原告，***不再承担项目上一切经济和法律责任。 以上事实，有***询问笔录、***询问笔录、银行交易明细、授权委托书、《建筑工程项目内部管理责任书》《中标通知书》、（2019）赣08刑初2*号刑事判决书、（2019）赣刑终2**号刑事判决书、《建设工程施工合同》《关于安某县某某园区配套医院建设项目补充协议》、《协议书》《结算说明》、起诉状副本、工商银行业务回单、《立案释明告知书》《中标通知书》、庭审笔录、《经营责任书》等证实。 本院认为，本案属挂靠经营合同纠纷。原告作为自然人不具有建设工程施工的资质，原告与被告签订的协议虽名为《建筑工程项目内部管理责任书》，实质系挂靠经营合同，该协议违反法律、行政法规的强制性规定，属无效合同。但原告已按协议履行了约定义务，被告应按约定向原告支付工程款。经结算，被告仍尚欠原告工程款211551元，故原告要求被告支付工程款211551元的诉请有事实和法律依据，本院予以支持。被告抗辩应扣除税费3509.18元，根据被告提交的证据，不能证明被告为原告缴纳了3509.18元税费，故对被告该抗辩意见不予采纳。关于原告要求被告返还履约保证金155万元的诉请，本院认为，原告支付给***的155万元，原告已向公安机关报案，***诈骗案的刑事判决书，也对原告支付给***的155万元认定为诈骗款，将原告作为诈骗的受害人，且刑事判决书判决***将诈骗原告的155万元进行退赔，也即案涉原告主张的155万元已在刑事案件中进行了判决，现原告主张要求被告返还155万元没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告江西某某建设工程股份有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告***支付工程款211551元； 二、驳回原告***的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费20700元，由原告***负担18214元，被告江西某某建设工程股份有限公司负担2486元。被告江西某某建设工程股份有限公司应于本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳2486元（开户银行：中国某某股份有限公司新余新钢支行；开户名称：新余市渝水区人民法院；开户账户：1433********），逾期未交纳，本院将依法强制执行；原告***已预交的诉讼费用2486元，本院依法予以退回。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省新余市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向江西省新余市中级人民法院在线提交上诉状。 本判决生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人应当按期履行生效法律文书确定的义务，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行预通知，享有权利的当事人应当积极提供可供执行财产线索，负有履行义务的当事人应当如实申报财产。对逾期未履行或拒绝履行义务的，人民法院将依法对被执行人的财产采取强制执行措施，对相关当事人采取纳入失信被执行人名单、限制消费、限制出入境、通过媒体公布不履行义务信息、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的依法追究刑事责任。 审判长*** 人民陪审员*** 人民陪审员*** 二〇二四年九月六日 法官助理*** 书记员***