***、谈承波建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

*西省南昌市中级人民法院

民事判决书

（2017）赣01民终966号

上诉人（原审被告）：***，男，1989年12月11日生，汉族，住南昌市青山湖区。

委托诉讼代理人：***，系*西华邦律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：谈承波，男，1957年9月19日生，汉族，住南昌市红谷滩新区。

被上诉人（原审原告）：谈国彪，男，1974年10月1日生，汉族，住南昌市红谷滩新区。

被上诉人（原审原告）：谈**，男，1978年8月18日生，汉族，住南昌市红谷滩新区。

三被上诉人共同委托诉讼代理人：涂传辉，系*西明传律师事务所律师。

三被上诉人共同委托诉讼代理人：***，系*西明传律师事务所律师。

原审被告：***，男，1967年1月9日生，汉族，住南昌市青山湖区。

原审被告：*西震越建设工程有限公司，住所地：*西省南昌市青山湖区京东大道366号，统一社会信用代码：91360100685993833M。

法定代表人：冯要武，职务：经理。

两原审被告共同委托诉讼代理人：***，系*西华邦律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人谈承波、谈国彪、谈**及原审被告***、*西震越建设工程有限公司（以下简称震越公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南昌市东湖区人民法院（2015）东洲民初字第556号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月10日立案后，依法组成合议庭，上诉人***及委托诉讼代理人***、被上诉人谈承波、谈国彪、谈**委托诉讼代理人涂传辉、原审被告***、*西震越建设工程有限公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***的上诉请求：1.请求判令撤销南昌市东湖区人民法院（2015）东洲民初字第556号民事判决；2.请求依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或发回重审；3.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定事实有误。被上诉人谈承波、谈国彪、谈**不是本案的适格被告。谈承波、谈国彪、谈**并非工程分包协议书的合同当事人，而是作为实际施工人从红角洲长埇村村委会承包该项目，根据我国合同法的规定，本案中《协议书》的合同相对方为南昌市红谷滩新区红角洲长埇村村委会，2014年6月3日该村委会出具的委托书能证明谈承波、谈国彪、谈**并非工程分包协议书的合同当事人，但一审法院未能查明上述基本事实。上诉人并非本案工程的实际控制人，上诉人出具的欠条也非上诉人真实的意思表示，系受被上诉人胁迫出具的。2.被上诉人在一审中提供的证据不足以证明其诉讼主张，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人向法庭提交的证据能够证明被上诉人不是本案的适合原告，所以被上诉人主张不应得到法院的支持。

谈承波、谈国彪、谈**辩称：1、三被上诉人具备诉讼主体资格，合同签订时红角洲长埇村村委会出具的介绍信明确介绍三被上诉人的身份，***转款时也将钱转给了三被上诉人，并且当时***是震越公司的股东之一，后来的股权转让系恶意转让；2、本案工程项目的实际控制人就是***与***，两人为父子关系，工程款都是转给***的个人账户；3、欠条是***在派出所写的，不存在限制人身自由的现象，上诉人是在恶意拖延时间。

原审被告***、震越公司当庭陈述同意上诉人的意见。

谈承波、谈国彪、谈**向一审法院提起的诉请：1、震越公司立即支付所欠谈承波、谈国彪、谈**工程款1271000元，并自2015年8月31日起按同期银行贷款利率4.35%向谈承波、谈国彪、谈**承担欠款利息9412.75元（暂计算至2015年10月30日，实际应当计算至全部付清之日止）；2、由***、***对上述欠款承担连带支付义务；3、由上海城建（*西）置业有限公司在欠付工程款范围内向谈承波、谈国彪、谈**承担连带支付义务；4、本案的诉讼费用由***、***、震越公司、上海城建（*西）置业有限公司承担。

一审法院认定事实：2014年5月，震越公司（丙方）与上海城建（*西）置业有限公司（甲方）、上海城建市政工程（集团）有限公司（乙方）签订南昌市××××、Ｂ10地块场地平整土方工程项目合同书一份，约定：甲方将南昌市××××、Ｂ10地块场地平整土方工程交由丙方承包，承包范围占地78987.87平方米，按照上海城建红谷瑞仕城际广场土方量计算测绘成果资料的要求进行场地平整；其中场地平整部分土石方开挖方工程量为226506立方米，外运土石方弃方运距自行考虑，承包方式为包工包料、包机械、包安全、文明施工、包质量、包工期，竣工日期为2014年6月18日，乙方负责全过程施工管理责任……合同签订后，同年5月28日，震越公司（甲方）委托***与红角洲长桐村委托谈承波、谈国彪、谈**（乙方）签订协议书一份，约定：甲方给予地段南昌市××××、Ｂ10地块平整土方工程，委托红角洲长桐村谈**、谈国彪、谈承波等三人施工；其中场地平整部分土石方开挖方工程量为226506立方米，外运土石方弃方运距自行考虑；甲方以每方土方单价14元立方米整承包给乙方施工，10cm石方在外；付款方式为乙方运土五万方为结算一次，乙方不承担发票费用。协议签订后，谈承波、谈国彪、谈**进场施工。完工后，***通过其个人账户支付谈承波、谈国彪、谈**工程款190万元。剩余1271000元工程款未支付。2015年8月12日，***出具欠条一张，载明：今欠到长埇村谈国彪、谈**、谈承波等在上海城建红谷瑞仕城际广场土方工程款共计壹佰贰拾柒万壹仟元整（1271000元），今欠人*西震越有限公司必须在月底付清，逾期将承担一切法律责任。落款载明：今欠人***。后因工程款支付协商未果，故谈承波、谈国彪、谈**以***、***、上海城建（*西）置业有限公司、震越公司为被告诉至一审法院。2016年12月7日，谈承波、谈国彪、谈**申请撤销对上海城建（*西）置业有限公司的起诉。

另查明：2014年6月3日，南昌市红谷滩新区红角洲长埇村村民委员会出具委托书一份，载明：我村委托谈**、谈承乐、谈国彪前往您公司洽谈上海承建土方工程，望您处给予办理为感。2016年10月30日，该村委会出具了一份情况说明，载明：我村村民谈**、谈国彪、谈承波2014年5月28日与*西震越公司代表***签订上海城建（*西）置业有限公司红谷瑞仕城际广场土方工程协议时，因***提出要求由我村民委员会开具介绍信证明三个人是我村村民，故我村委会出具了相关介绍信，该工程实际由谈**、谈国彪、谈承波三个承建，收益也归其三人所有，与村委会无关。

还查明：2014年3月28日，震越公司投资人由***、***、***变更为邓卫、***、***；2016年1月7日，投资人变更为邓卫、***。

一审法院认为：南昌市红谷滩新区红角洲长埇村村民委员会出具的委托书，从载明“前往，洽谈，工程”等内容看，该委托书仅是介绍证明性质，另结合协议书明确载明“委托红角洲长桐村谈**、谈国彪、谈承波等三人施工”，再根据该村委会2016年10月30日出具的情况说明及已付工程款均系支付给谈承波、谈国彪、谈**的事实，一审法院可认定协议书合同相对方为谈承波、谈国彪、谈**和震越公司，涉案工程实际由谈**、谈国彪、谈承波施工。震越公司辩称合同相对方是红角洲长埇村村委会，无事实依据，一审法院不予采信。从谈承波、谈国彪、谈**陈述及提交的证据看，***、***、震越公司支付工程款190万元，震越公司辩称已支付工程款240万元，差额50万元无举证，故一审法院不予认可震越公司已支付该差额部分。2015年8月12日，时为震越公司股东***出具欠条的行为，从“逾期将承担一切法律责任”“今欠人：***”的内容看，再结合***通过其个人账户支付谈**、谈国彪、谈承波工程款190万元等事实，可以确认***有对该债务承担的意思表示，谈**、谈国彪、谈承波主张***承担连带承担，于法有据，一审法院予以支持。***认为“欠条”是个人意志受到强迫的情况下出具的，不是其真实意思表示，无举证，一审法院不予采信。谈**、谈国彪、谈承波主张***承担连带责任，于法无据，一审法院不予支持。谈**、谈国彪、谈承波依照双方签订的《协议书》全部履行了施工义务，震越公司应按照谈**、谈国彪、谈承波施工工程量支付相应款项。现谈**、谈国彪、谈承波主ＸＸ越公司支付剩余工程款1271000元及利息，***承担连带责任，理由正当、证据充分，一审法院予以支持，利息自2015年8月31日起按同期银行贷款利率计付。震越公司、***未按约支付剩余工程款，对造成本案纠纷应承担全部责任。谈**、谈国彪、谈承波撤销对上海城建（*西）置业有限公司的起诉，不违反法律法规，一审法院予以准许。据此，依照《中国人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、*西震越建设工程有限公司于本判决生效之日起五日内一次性支付谈**、谈国彪、谈承波工程款1271000元（自2015年8月31日起至付清款之日止，以工程款1271000元为基数，按同期银行贷款利率计付）。二、***对第一项款项承担连带清偿责任。三、驳回谈**、谈国彪、谈承波的其他诉讼请求。本案由谈**、谈国彪、谈承波预交的案件受理费16320元，保全费5000元，合计21320元，由*西震越建设工程有限公司、***承担，限随上述款项一并给付谈承波、谈国彪、谈**。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为：本案二审双方当事人争议的焦点为：1.谈**、谈国彪、谈承波是否是本案的适格原告；2.***是否为涉案工程项目的实际控制人，是否应承担还款责任。

南昌市红谷滩新区红角洲长埇村村委会2014年6月3日出具的委托书及2016年10月10日出具的情况说明，均表明该村委会出具的委托书仅是介绍证明谈**、谈国彪、谈承波的身份。此外，目前支付的项目工程款均已转给谈**、谈国彪、谈承波的账户。结合上述事实，一审法院认定协议书合同相对方为谈承波、谈国彪、谈**和震越公司，涉案工程实际由谈**、谈国彪、谈承波施工并无不当，本院予以维持。经查，***在协议书签订时为震越公司的股东，并且通过其本人账户支付项目工程款190万元。2015年8月12日，***出具欠条，其中承诺“逾期承担一切法律责任”，可以认定***为涉案工程项目的实际控制人并且有承担债务的意思表示。***主张欠条系在被上诉人胁迫下所写，但未提供证据证实其主张，本院不予采信。一审法院判决***对本案债务承担连带责任并无不当，本院予以维持。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16239元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一七年十月十八日

书记员应**