江西志博建设工程有限公司、上饶市诚元沥青混凝土有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

江西省上饶市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）赣11民终1501号

上诉人（原审被告）：江***建设工程有限公司，住所地江西省上饶市广丰区永丰街道公主楼第****，统一社会信用代码91361122696064095X。

法定代表人：李青青，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：许盛冬，江西洪胜律师事务所律师，特别授权。

被上诉人（原审原告）：上饶市诚元沥青混凝土有限公司，住所，住所地江西省上饶市广丰区壶峤镇壶峤居姜家塘社会信用代码91361122MA35H7XM9W。

法定代表人：王翠，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：黄琳，北京盈科（嘉兴）律师事务所律师，特别授权。

委托诉讼代理人：余小华，该公司员工，特别授权。

上诉人江***建设工程有限公司（以下简称“志博公司”）因与被上诉人上饶市诚元沥青混凝土有限公司（以下简称“诚元公司”）建设工程合同纠纷一案，不服江西省上饶市广丰区人民法院（2020）赣1103民初1892号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

志博公司上诉请求：1、撤销原判，发回重审；或依法改判上诉人无须向被上诉人支付工程款198278元和违约金17845元，并无须支付自2020年3月23日起以198278元为基数，按月利率2%向被上诉人支付违约金直至工程款付清之日止；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审后发现新证据，足以影响事实认定和判决结果。一审判决认为夏某不能代理被上诉人收款198278元，认定夏某构成无权代理，进一步认定上诉人按照夏某指定支付给第三方公司工程款视为未支付，故而判决上诉人应当向被上诉人支付工程款198278元。现上诉人在一审后新发现的证据足以证明夏某有权代理被上诉人，足以推翻一审判决。一、一审查明并经双方确认的事实：案涉项目的总工程款298278.6元，上诉人已支付10万元工程款，余下198278.6元工程款未支付给被上诉人，但经查实，上诉人已按被上诉人代表夏某的指示支付给了第三方公司198278.6元，同时被上诉人出具《证明》一份，确认已收到了上诉人支付的该198278.6元工程款。二、本案焦点是：如果不能证明夏某具有代理权，则视为未支付工程款。如果能够证明夏某有权代理被上诉人，则视为已支付工程款。1、新证据《合伙转让经营协议》，内容是浙江祥达建设有限公司（以下简称“祥达公司”）将名下的合伙股权转让给余利丰的转让经营协议。该协议在“鉴于”中载明，诚元公司登记股东为祥达公司，实际股东为祥达公司占股50%，夏某占股50%。该协议第二部分第1条载明，余利丰作为诚元公司的股东，占股50%，实际享有股东权益和承担义务。该协议第二部分第2条载明，交易完成后实际股东变更为余利丰（占股50%）、夏某（占股50%），登记股东为祥达公司。该协议第四部分第1条载明，交易完成后，祥达公司不参与诚元公司经营管理，由余利丰、夏某自主安排。该协议订立时间是2018年5月23日。据此可知，诚元公司的实际股东为夏某和余利丰，各占股50%。对外登记股东祥达公司仅是显名股东，不是真实股东。而且记名股东祥达公司不参与诚元公司经营管理，实际上一直由夏某安排所有具体业务与公司管理工作。2、以上事实结合主要事实一：在一审查明的并经双方一致认可的“施工合同”签订，当时代表被上诉人的是夏某，且在合同履行、施工管理、结算等全过程中，均是夏某代表被上诉人负责所有的具体事务。在有关工程施工相关文件上，均有夏某的签名和公司盖章。在此情况下，上诉人完全有理由相信夏某是被上诉人的授权代表，即使夏某超越代理权限，也构成表见代理。3、再结合关键事实二：上诉人按照夏某的指定将工程款支付给第三方公司是在公司法定代表人变更以前（2019年12月12日变更），在此时间点上，夏某不但是代表被上诉人的签订合同代表兼总经理，也是实际控制人和管理者，而且夏某是被上诉人的大股东。这使得上诉人完全相信夏某就是被上诉人的代表。4、结合事实三：在2019年12月12日被上诉人变更法定代表人后，从未向上诉人告知其公司变更法定代表人。综上所述，夏某作为被上诉人50%的实际股东、总经理、实际控制人，不构成无权代理。

诚元公司辩称，一、夏某不可能是有权代理或表见代理，而是无权代理。且上诉人的项目负责人刘某明知夏某无权代理，在被上诉人员工毛荣华多次明确告知刘某要求按照合同中约定的付款账户付款的情况下，刘某仍按照夏某指示付款。被上诉人甚至怀疑上诉人为了自身利益，以少付工程款为目的，恶意与夏某串谋，利用夏某控制的上饶市夏余沥青混凝土有限公司（以下简称“夏余公司”）收款，开具发票，企图损害被上诉人利益。二、上诉人混淆无权代理概念，无法律逻辑。上诉人所谓的新证据《合伙转让经营协议》与本案无关，即使有关，既然是新证据那么就是新取得的，不能根据新取得的资料反推代理时是否有代理权。同时，该《合伙转让经营协议》也明确了夏某等人不能损害被上诉人的利益，若上诉人事先知道该协议，那么上诉人的付款行为更是恶意串通。另外，被上诉人一直由祥达公司经营，所有人事任命均由祥达公司办理。上诉人的上诉陈述无事实和法律依据。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

诚元公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付工程款198,278元，并自2019年10月30日起，按照月利率2%支付违约损失至付清之日为止（暂计至2020年3月22日为17,845元）；共计216,123元；2、判令被告支付律师代理费8,500元；3、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2019年9月21日，原告诚元公司与被告志博公司签订广丰区霞峰镇毛安区至××面工程施工承包合同，原、被告分别由刘某、夏某在合同上签字并由公司盖章。双方对路面工程铺筑的各项规格单价进行了约定，并约定了违约责任，“在遇若甲方（即被告志博公司）逾期未按本协议付款的则应按月利率2%向乙方（即原告诚元公司）支付利息。若因此造成诉讼的，甲方还应承担乙方支付的诉讼费、律师代理费及差旅费等费用。”在合同中还指定了付款账号，“公司名称：上饶市诚元沥青混凝土有限公司，账号：16×××45。”被告志博公司于2019年10月8日汇至原告公司账户100000元。同年10月25日，原、被告双方对铺水稳沥青进行结算，合计总工程款298278.6元。扣除被告已支付的尚余198278.6元未支付到原告账户，故原告起诉至法院。庭审中，被告辩称已全额支付工程款，依据合同上案外人夏某的签名及其在合同履行过程中的实际控制，认为案外人夏某系履行职务行为，故依照案外人夏某的指定扣除已支付给原告的100000元、压路机台班2000元，剩余的196278元分两次于2020年1月2日、2020年1月20日汇至上饶市夏余沥青混凝土有限公司的账号。另查明，原告诚元公司于2019年12月12日变更法定代表人为王翠，职务为执行董事，并于同年12月18日在《信息日报》上登记了遗失作废公司所有印章的公告。

一审法院认为，本案的争议焦点有：一、案外人夏某是否构成无权代理；二、被告志博公司是否向原告支付工程款；三、被告志博公司是否需要支付违约金及律师费。

对于焦点一，原告诚元公司与被告志博公司签订合同，案外人夏某作为委托代理人在合同上签字，但原告诉称未委托授权案外人夏某进行收款，被告提交了一份由夏某出具的《证明》，“霞峰镇刘总项目路面施工账已结清，其中水稳材料壹拾万元正转入上饶市诚元沥青混凝土有限公司账户，时间2019年10月8号，沥青材料壹拾玖万左右转入夏余沥青混凝土有限公司账户。”落款日期为2020年元月18日，并盖有原告财务专用章。被告认为该证明能够证明夏某代表原告履行职务，但该证明上的盖章经原告核对，原告称证明上的财务章已经公告作废，也未委托夏某出具财务证明，亦未收到被告支付的剩余工程款，且被告汇款的上饶市夏余沥青混凝土有限公司与原告无任何往来，不可能要求将工程款转入没有关联的公司。故该证明不能证实案外人夏某具有代理权，且原告未对夏某的行为进行追认，即案外人夏某构成无权代理。

对于焦点二，原、被告签订施工合同，系双方真实意思表示，合同依法成立。竣工后经双方结算确认工程款为298278.6元，被告仅支付100000元，尚余198278.6元未支付。被告辩称剩余款项已支付给案外人夏某指定的上饶市夏余沥青混凝土有限公司，但未提交证明案外人夏某受原告委托收取款项，也未与原告确认付款账户。因原、被告签订的合同中已明确约定给付款项的银行账户，被告未按照约定付款至指定的账户，视为未支付工程款，故原告要求被告支付工程款198278元，该院予以支持。

对于焦点三，合同中明确约定了违约责任，被告逾期付款，原告要求被告按照月利率2%自2019年10月30日起支付违约金，符合法律规定，该院予以支持。至于律师费，虽在委托代理合同上约定8,500元，同时约定一审结束后收取5,000元，但无律师费发票，无法确定已发生的实际金额，故对原告律师费的请求，该院不予采纳。

综上所述，原告要求被告支付工程款及违约金的诉讼请求，该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百二十六条、第二百二十七条之规定，判决如下：一、被告江***建设工程有限公司应在本判决生效后立即支付原告上饶市诚元沥青混凝土有限公司工程款人民币198,278元，违约金17,845元（按月利率2%自2019年10月30日起计算至2020年3月22日止），共计216,123元；二、被告江***建设工程有限公司应自2020年3月23日起按198,278元依月利率2%向原告上饶市诚元沥青混凝土有限公司支付违约金直至工程款付清之日。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,669元，减半收取2,335元（原告上饶市诚元沥青混凝土有限公司已预交），由被告江***建设工程有限公司负担。

志博公司在二审期间向本院提交了以下七组证据：第一组证据：《合伙转让经营协议》，证明对象：被上诉人诚元公司实际股东为夏某、余利丰，各占股份50%，对外登记的股东祥达公司仅是显名股东，不是真实股东，其根本没有股权，且记名股东祥达公司不参与被上诉人诚元公司经营管理，被上诉人诚元公司实际上一直由夏某安排所有的具体业务与公司管理工作。因此，该协议证明了夏某对被上诉人诚元公司的代理是有权代理。第二组证据：被上诉人诚元公司变更法定代表人之前的营业执照、法定代表人身份证明，证明对象：被上诉人诚元公司于2019年12月变更法定代表人之前的法定代表人是夏颖洁。第三组证据：《沥青混凝土搅拌站项目服务协议书》、《建设项目环境影响评价技术服务合同书》，证明对象：夏某是被上诉人诚元公司的创办者和实际经营者。第四组证据：《上饶市夏余沥青混凝土有限公司沥青水稳施工合同》，证明对象：诉争项目施工后期，上诉人志博公司与夏余公司签订了沥青供应合同，后期工程款应支付给夏余公司。第五组证据：《上饶市诚元沥青混凝土有限公司沥青水稳划线施工合同》（复印件），证明对象：夏某一直是被上诉人诚元公司的代理人，代理被上诉人诚元公司签订了多份合同。第六组证据：证人夏某的证言，证明对象：被上诉人诚元公司由夏某一手创办，夏某系被上诉人诚元公司的负责人，案涉合同由夏某与上诉人志博公司签订，剩余工程款由夏某指示付给夏余公司。第七组证据：证人刘某的证言，证明对象：案涉合同的签订、履行均与夏某进行，工程款已付清，夏某出具了《证明》，盖有被上诉人诚元公司印章。

诚元公司质证认为，对于第一组证据，该协议与本案无关联，协议签订方没有被上诉人诚元公司，被上诉人诚元公司不是合同相对方，故真实性不能确定。该协议内容反映夏某在被上诉人诚元公司无任何权益，除非在归还祥达公司所有款项后才有权益，因夏某无力归还款项，祥达公司已把所有权益收回，具体情况需要祥达公司进行说明。对于第二组证据，当时夏颖洁确实是被上诉人诚元公司法定代表人，但在2019年12月已离职，在案涉工程款付款前已不是被上诉人诚元公司法定代表人，且该证据与本案无关，无法达到证明目的。对于第三组证据，真实性无异议，《沥青混凝土搅拌站项目服务协议书》能佐证祥达公司是被上诉人诚元公司的投资人，未体现夏某的职务和授权，无法达到证明目的；从《建设项目环境影响评价技术服务合同书》可知，被上诉人诚元公司作为合同签订主体，夏某仅是签字，合同只认章不认人，无法达到证明目的。对于第四组证据，真实性无法确定，本案不存在表见代理、无权代理问题，上诉人志博公司的确拖欠被上诉人诚元公司工程款；该合同说明上诉人志博公司与夏余公司存在另外一个工程项目，上诉人志博公司付给夏余公司的工程款与被上诉人诚元公司无关。对于第五组证据，为复印件，夏某没有签字，也与本案无关。对于第六组证据，夏某在被上诉人诚元公司的地位未确定，夏某擅自要求上诉人志博公司将剩余工程款付给夏余公司，未与被上诉人诚元公司的真实执行董事、股东协商，而夏余公司与被上诉人诚元公司无关联，且该证人与上诉人志博公司的利益关系有牵连，该证言无法证明本案事实。对于第七组证据，该证言陈述部分属实，只能证明上诉人志博公司欠被上诉人诚元公司19余万元工程款未付，上诉人志博公司与夏余公司工程款已结清。

本院认证认为：对于第一组证据，上诉人志博公司在二审中出示协议原件，祥达公司在该协议上盖章，夏某、余利丰在该协议上签字，故本院对其真实性予以确认。对其证明目的将综合案情在论理部分进行评判。对于第二组证据，由于被上诉人诚元公司对其真实性无异议，且经本院核实，本院对其真实性予以确认。对于第三组证据，由于被上诉人诚元公司对其真实性无异议，本院对其真实性予以确认。夏颖洁作为祥达公司的签约代表在《沥青混凝土搅拌站项目服务协议书》签名，并盖有祥达公司印章。夏某作为被上诉人诚元公司的委托代理人在《建设项目环境影响评价技术服务合同书》签字，并盖有被上诉人诚元公司印章。对其证明目的将综合案情在论理部分进行评判。对于第四组证据，该合同的签订主体为上诉人志博公司与夏余公司，其签订时间、合同内容与案涉《沥青水稳划线施工合同》基本一致，本院无法核准其真实性，故本院对该组证据不予确认。对于第五组证据，系复印件，被上诉人诚元公司亦不认可，故本院不予确认。对于第六组证据，夏某陈述的案涉《沥青水稳划线施工合同》由其代理被上诉人诚元公司与上诉人志博公司签订，与案涉《沥青水稳划线施工合同》相互印证，其陈述剩余工程款由其指示付给夏余公司，亦经查明。至于其陈述的其与被上诉人诚元公司的关系，本院将综合案情在论理部分进行评判。对于第七组证据，刘某陈述案涉合同的签订、履行均与夏某进行，与案涉《沥青水稳划线施工合同》、结算单、夏某出具的盖有被上诉人诚元公司印章《证明》相互印证，本院予以确认。刘某关于工程款已付清的陈述，本院将综合案情在论理部分进行评判。

诚元公司未向本院提交新证据。

二审经审理查明，2016年3月15日，被上诉人诚元公司与上饶市环境科学研究所签订《建设项目环境影响评价技术服务合同书》，夏某作为被上诉人诚元公司的委托代理人在该合同书上签字，并盖有被上诉人诚元公司印章。2016年4月13日，广丰区壶峤镇人民政府与祥达公司签订《沥青混凝土搅拌站项目服务协议书》，夏颖洁作为祥达公司签约代表在该协议书上签字，并盖有祥达公司印章。2018年5月23日，鉴于被上诉人诚元公司实际股东为祥达公司占股50%，夏某占股50%。余利丰有意承接祥达公司在被上诉人诚元公司的权利义务，并与夏某一起共同管理经营被上诉人诚元公司。祥达公司与夏某、余利丰签订《合伙转让经营协议》，约定：交易完成后，实际股东变更为余利丰（占股50%）与夏某（占股50%），登记股东为祥达公司。祥达公司不参与被上诉人诚元公司经营管理，由余利丰、夏某自主安排。协议还对交易后的清偿安排、违约责任等其他事项进行了约定。2019年12月12日，被上诉人诚元公司法定代表人、执行董事、经理由夏颖洁变更为王翠。2020年6月30日，被上诉人诚元公司登记股东由祥达公司（占股100%）变更为王翠（占股100%）。另查明，夏某与夏颖洁系父女关系。其他事实与一审查明的事实一致。

本院认为，本案在二审中的主要争议焦点为：上诉人志博公司按照夏某的指示付款给夏余公司是否能视为履行了向被上诉人诚元公司支付案涉工程款的义务？

上诉人志博公司主张夏某有权代理被上诉人诚元公司，上诉人志博公司按照夏某的指示付款给夏余公司应视为履行了向被上诉人诚元公司支付案涉工程款的义务。被上诉人诚元公司则认为其未委托授权夏某进行收款，夏某无权代理其收款，上诉人志博公司按照夏某的指示付款给夏余公司不能认定为履行了向被上诉人诚元公司支付案涉工程款的义务。对此，本院认为，首先，从上诉人志博公司在二审中提供的《合伙转让经营协议》来看，被上诉人诚元公司的登记股东为祥达公司，但实际股东为余利丰（占股50%）与夏某（占股50%），且由该两人共同经营管理被上诉人诚元公司。可知，夏某系被上诉人诚元公司的股东及实际经营管理者。从上诉人志博公司与被上诉人诚元公司签订的案涉《沥青水稳划线施工合同》、被上诉人诚元公司与上饶市环境科学研究所签订的《建设项目环境影响评价技术服务合同书》来看，夏某均作为被上诉人诚元公司的委托代理人对外签订合同，再结合被上诉人诚元公司2019年12月12日之前的法定代表人、执行董事、经理夏颖洁系夏某女儿的身份关系，能进一步印证夏某系被上诉人诚元公司的实际控制人。其次，刘某作为上诉人志博公司认可的案涉工程的负责人，其在二审中陈述案涉合同的签订、履行均与夏某进行。且夏某作为被上诉人诚元公司的实际控制人，与上诉人志博公司签订案涉合同，对案涉工程进行实际管理，并与上诉人志博公司进行结算的一系列行为，有案涉《沥青水稳划线施工合同》、结算单、夏某出具的盖有被上诉人诚元公司财务专用章的《证明》为证。因此，上诉人志博公司有理由相信夏某有权以被上诉人诚元公司的名义指示付款。至于被上诉人诚元公司变更法定代表人、登记遗失作废公司所有印章的公告，均系被上诉人诚元公司内部管理行为，被上诉人诚元公司并未向上诉人志博公司书面通知，也无证据证明上诉人志博公司对此明知。上诉人志博公司在案涉合同的签订及履行过程中一直与夏某联系，其接受夏某的指示付款，主观上善意且无过失，不存在履行对象错误。综上，本院认定上诉人志博公司按照夏某的指示付款给夏余公司应视为履行了向被上诉人诚元公司支付案涉工程款的义务，无需重复支付工程款。

综上所述，由于上诉人志博公司在二审中提供了新证据，导致一审判决认定事实错误，适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销江西省上饶市广丰区人民法院（2020）赣1103民初1892号民事判决；

二、驳回被上诉人上饶市诚元沥青混凝土有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费4,669元，减半收取2,335元，由被上诉人上饶市诚元沥青混凝土有限公司负担；二审案件受理费4,541元，由被上诉人上饶市诚元沥青混凝土有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　朱晖华

审判员　　夏旭莉

审判员　　姜一珉

二〇二〇年十一月二十五日

法官助理程云娟

书记员林也力