某某与江西中工建设工程有限公司、某某建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

江西省鹰潭市月湖区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）赣0602民初1954号

原告：***，男，1977年12月14日出生，汉族，住江西省上饶市高新开发区。

委托诉讼代理人：赵志荣，江西融冰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：潘云清，江西融冰律师事务所律师。

被告：江西中工建设工程有限公司，统一社会信用代码91360100799477941W，住所地江西省九江市修水县大桥镇墩台村。

法定代表人：熊庆明，总经理。

被告：***，男，1968年9月12日出生，汉族，住江西省南昌市西湖区。

委托诉讼代理人：邬敏，北京市中银（南昌）律师事务所律师。

原告***与被告江西中工建设工程有限公司（以下简称被告中工建设公司）、***建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年7月6日立案后，依法适用普通程序，于2020年10月12日公开开庭进行了审理。原告***委托诉讼代理人赵志荣、潘云清，被告江西中工建设工程有限公司法定代表人熊庆明，被告***及委托诉讼代理人邬敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.判令被告连带返还原告履约保证金10万元；2.判令被告从2017年12月21日开始，按银行贷款利率6%/年（折合月利率为0.5%），计付原告利息，利息计付至履约保证金付清之日止（如果截止计算到2020年9月20日付清，则拖欠利息时间为33个月，其拖欠利息金额为人民币：10万元×33个月×0.5%/月利率=1.65万元）；3.本案诉讼费用由被告共同承担。事实和理由：2013年12月17日，原告***与被告中工建设公司任命的该项目部经理助理被告***代表，签订了《文化创意产业园-钢筋分项工程施工质量、进度、安全、经济承包责任书》（以下简称“《钢筋承包书》”）。2013年12月21日，原告***依约通过被告***银行账号支付给被告中工建设公司10万元履约保证金。原告***严格依约承包该项目扎钢筋工作，到2017年12月份前单项主体结构验收全部合格；到2018年12月21日经双方结算，被告也认可原告未有违约之说，同时也全部付清了原告***工程款，《钢筋承包书》已履行终结。被告已付清原告全部工程款的证据事实就足以证实“项目主体结构仍未验收”之说是被告在生编硬造的托词，不应成为抗辩履约保证金退回的有效理由。综上所述，现有证据事实足以证实被告***是被告中工建设公司授权并任命的该项目部经理助理；项目主体结构已经在2017年12月份前就已经验收合格，为维护原告***的合法权益诉至法院，望判如所请。

被告中工建设公司辩称，原告***诉请10万元所谓的履约保证金尚未达到返还条件，其诉请返还无事实和法律依据。根据原告***与被告***签订的《文化创意产业园一钢筋分项工程施工质量、进度、安全、经济承包责任书》（以下简称“承包责任书”）第六条第3款之约定：“保证金到主体结构验收合格后归还乙方。”截至目前，原告***施工的项目工程并未验收，工程也未投入使用，未达到返还履约保证金的条件。涉案工程27层（顶层）混凝土于2018年6月16日浇筑完成，屋顶结构钢筋于2018年10月份完成绑扎，之后便停工，整栋楼工程至今尚未验收，不能确定工程施工质量是否达到承包责任书所约定的质量标准，未达到返还履约保证金的条件。因此，被告中工建设公司依据上述合同约定可暂不予返还原告***保证金。原告***所述到2017年12月份前单项主体结构验收全部合格，纯属胡编乱造，原告***没有任何证据证明其施工的工程已全部验收合格。至于原告***诉请的从2017年12月21日开始按银行贷款利率6%每年计付利息，毫无依据。原告***所谓交纳的10万元保证金系直接给付被告***，被告中工建设公司从始至终并未收到过该10万元保证金，且原告***所分包的工程项目的实际施工人系案外人张金标，案涉10万元保证金也是由张金标所收取并支配。据此，原告***诉请返还该10万元保证金无事实依据。原告***所签订的承包责任书并非与被告中工建设公司所签，而是直接与被告***签订。被告中工建设公司任命被告***的时间是2014年2月15日，在此之前被告***的签名行为不是代表被告中工建设公司行使职责的行为，任命之前被告中工建设公司并未委托被告***签订承包责任书和班组承诺书，也未委托被告***收取保证金。《钢筋工工程量结算单》并不是依据承包责任书约定的结算的方式方法及价款结算的，可见被告中工建设公司并未认可承包责任书。原告***在施工期间恶意停工八日，根据承包责任书约定，被告中工建设公司应没收其保证金，而无需返还。应追加案外人张金标为被告参加本案诉讼，案涉工程实际承包人系案外人张金标，且原告***也是与张金标所委派的代理人即被告***签订承包责任书，为查明本案事实，应依法追加案外人张金标为被告参加本案诉讼。请法院依法驳回原告***对被告中工建设公司的全部诉讼请求。

被告***辩称，被告***不是本案的承担主体，被告***不是本案的实际施工人，本案的行为均是履行被告中工建设公司的职务行为，被告***已经与本项目实际施工人张金标完成项目的全部财务账目、工作资料等对接，

被告***无需承担返还保证金的责任。如被告中工建设公司所说，本案尚未达到返还履约保证金的条件，原告***主张的返还履约保证金没有事实和法律依据，原告***主张的利息没有事实和法律依据，不应得到支持。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人无异议的证据为：原告***提交的身份证复印件，施工单位参加人员名单、（2016）赣0602民初979号民事判决书、（2019）赣民终75号民事判决书、《文化创意产业园-钢筋分项工程施工质量、进度、安全、经济承包责任书》，被告中工建设公司提交的（2019）赣民终75号民事判决书，被告***提交的通知、（2016）赣0602民初979号民事判决书、（2019）赣民终75号民事判决书，本院予以确认并在卷佐证；有异议的证据，本院认定如下：原告提交的任命书、班组承诺书，被告中工建设公司仅对任命的时间点有异议，本院对被告中建设公司任命原告***为项目经理助理的事实予以确认；原告提交的《钢筋工工程结算单》，有项目部盖章，同时原、被告均认可结算单中的工程款已经全部支付完毕，本院对该证据予以确认；原告***提交的《收款收据》《中国银行汇款回单》，结合被告***的陈述，可认定原告***支付了10万元保证金给被告***；原告提交的（2020）赣0602民初1371号民事裁定书，能够证明原告***就涉案保证金于5月20日起诉至法院后撤诉的事实，本院予以确认。被告中工建设公司提交的《文化创意产业园-钢筋分项工程施工质量、进度、安全、经济承包责任书》，原告***也作为证据提交，且被告中工建设公司与被告***无异议，本院予以确认；鹰潭市恒发置业公司出具的证明系证人证言，未出庭作证，本院不予确认；被告中工建设公司提交的其他几份承包责任书、租赁合同、资料合同等，与本案无关，本院不予确认；中标通知书，原告***对真实性未提出异议，本院对2014年1月23日，被告中工建设公司中标鹰潭市传媒文化创意产业园项目的事实予以确认；被告中工建设公司将原告***提交的保证金转账凭证作为证据，本院对原告***支付了10万元保证金给被告***的事实予以确认；被告中工建设公司提交的监理施工日志，结合工程款已经支付完毕结算时并未提出停工违约的事实，该组证据无法证明原告***存在停工违约。被告***提交的收条、工程资料交接单、结算业务申请书、工作交接书，被告中工建设公司无异议，可认定被告***对涉案工程进行了交接的事实。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年12月17日，被告***以被告中工建设公司鹰潭市传媒文化创意产业园施工项目部（甲方）的名义与原告***（乙方）签订了一份《文化创意产业园-钢筋分项工程施工质量、进度、安全、经济承包责任书》，约定将鹰潭市传媒文化创意产业园项目工程钢筋分项工程承包给乙方，还对工程价款以及支付方式进行了约定；责任书还约定责任书签订后乙方上交项目部履约保证金10万元，保证金不计息；保证金到主体结构验收合格后归还乙方。2013年12月31日，原告***通过银行转账10万元保证金至被告***账户。签订责任书后，原告***依约对项目A、B两座楼进行了施工，涉案工程全部完工。2015年2月4日B座主体工程验收，A座应工程款支付原因未进行验收。2018年12月21日，原告***与被告中工建设公司进行对账，确认工程总价款为2388498.20元，扣除已支付的工程款2225000元、未做工程量及税收75200元，尚有88298.20元工程款未支付，后经劳动监察部门协调，工程款支付完毕。后原告***与被告中工建设公司因返还履约保证金发生纠纷，于2020年5月20日向本院起诉，后以与被告中工建设公司协商解决为由撤诉，现原告***再次诉至本院要求被告中工建设公司、***返还履约保证金。

另查明，2014年1月23日，被告中工建设公司中标鹰潭市传媒文化创意产业园项目。2014年2月15日，被告中工建设公司任命被告***为鹰潭市传媒文化创意产业园项目部项目经理助理。2014年1月13日，被告***代表被告中工建设公司就鹰潭市传媒文化创意产业园项目供应混凝土事宜与案外人签订买卖合同，被告中工建设公司认可被告***实施的行为是职务行为。

本院认为，被告中工建设公司中标鹰潭市传媒文化创意产业园项目并设立了项目部，被告***为项目经理助理。被告中工建设公司辩称其在2014年2月15日才任命被告***为项目经理助理，责任书签订时间早于任命时间，不能认定被告***的行为系职务行为，本院认为被告中工建设公司在2014年1月13日被告***与案外人签订混凝土供应合同中，认可被告***实施的行为是职务行为。被告***签订该份合同的时间亦早于任命时间，且被告中工建设公司认可涉案工程系由原告***完成，故本院认为被告***代表项目部与原告***签订承包责任书的行为应为履行职务行为，该责任书对被告中工建设公司依法具有约束力。原告***将履约保证金10万元转账至被告***，可视为被告中工建设公司已收取原告***履约保证金。故对被告中工建设公司辩称保证金为原告***支付给被告***，被告中工建设公司未收取的辩驳意见，本院不予采纳。根据责任书约定，待主体结构验收合格后履约保证金予以返还，现原告***施工的B座工程已完成验收，A座工程因工程款支付问题一直未验收，但A座工程未验收并未归责于原告***，且被告中工建设公司在与原告***结算工程款时未对工程质量提出异议，已支付全部工程款，故对被告中工建设公司辩驳的返还保证金条件未成就，本院不予采纳，被告中工建设公司应当返还原告***履约保证金10万元。承包责任书中约定履行保证金不计息，原告***要求自2017年12月21日起计算利息，本院不予支持。关于被告中工建设公司主张案外人张金标为实际施工人，应当追加张金标为被告，本院认为虽然在（2019）赣民终75号民事判决书中认定张金标为实际施工人员，但原告***在该项目中均与被告***接触，工程款等也由被告中工建设公司结算支付，原告***未与张金标发生任何关系，故对被告中工建设公司要求追加张金标为被告不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条之规定，经合议庭评议，判决如下：

一、被告江西中工建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告***履约保证金100000元；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2630元（原告已预交），由原告***负担373元，由被告江西中工建设工程有限公司负担2257元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省鹰潭市中级人民法院。

审　判　长　邵 金 华

人民陪审员　桂 青 兰

人民陪审员　彭 晓 琴

二〇二〇年十二月十一日

书　记　员　胡何玙蕾

附：与本案相关法律条文

1.《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

2.《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》

第八条有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：

（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。

（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。

（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。

发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。