***、江西泰安建筑劳务有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江西省鹰潭市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣06民终599号 上诉人（原审原告）：***，男，1977年12月1日出生，汉族，现住江西省鹰潭市。 上诉人（原审被告）：江西泰安建筑劳务有限公司，统一社会信用代码913610000607613709，住所地江西省抚州市临川区学府***苑小区。 法定代表人：**，执行董事。 委托诉讼代理人：**根，江西三松（**）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：**，男，1990年10月17日出生，汉族，住江西省抚州市。 委托诉讼代理人：**根，江西三松（**）律师事务所律师。 原审被告：江西中煤集团第二建设有限公司，统一社会信用代码913606005816053066，住所地江西省鹰潭市月湖区站江路**。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，江西融冰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江西融冰律师事务所律师。 上诉人***因与上诉人江西泰安建筑劳务有限公司（以下简称泰安建筑公司）、被上诉人**、原审被告江西中煤集团第二建设有限公司（以下简称中煤二建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省鹰潭市月湖区人民法院（2020）赣0602民初1719号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求，1．撤销（2020）赣0602民初1719号民事判决书第一项判决，改判：被上诉人**、江西泰安建筑劳务有限公司立即支付上诉人工程款194,214.96元及利息（以194,214.96元为基数，自2020年1月3日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算工程款付清之日止）；2．本案一审、二审的案件受理费由被上诉人承担。一审认定事实错误，适用法律错误。1．本案没有任何证据材料显示被上诉人**的行为系职务行为。从**和泰安公司的答辩可以看出，泰安公司未认可**的职务行为，***未认可自己的行为是职务行为。虽然**系泰安公司的股东，但**本人在该工地上亦自行承包工程施工，而不是以泰安的名义进行施工，其实际是泰安公司的转包行为。原审被告中煤公司的答辩更是直接指出“中煤公司发包给泰安的工程范围为泥水工程、钢筋工程、模板工程，而泰安转包给**，**再转包给***的工程为泥水工程”。在一审庭审中，**并未提及其行为系任何职务行为，上诉人及中煤公司均认可其行为系泰安的转包行为，故一审法院认定被上诉人**的行为系职务行为，其法律后果应由泰安公司承担系适用法律错误。2．**应与泰安公司共同承担付款责任。如前所述，泰安公司将工程非法转包给**，**又非法转包给上诉人，经过上诉人的施工，工程于2019年12月17日办理竣工验收。根据相关法律的规定，被上诉人**及泰安公司应当对工程款的支付承担连带责任。3．本案的证人证言不能证实**对工程进行扫尾工作。上诉人在退场前已经将工程完工，且工程验收合格。在上诉人退场后，上诉人并未收到**及业主任何通知需要扫尾工程。上诉人承包的工程是泥水工程，且是地上建筑物的泥水工程，**承包了地下室的建造工程。有两位证人出庭作证的证言系说明他是在对工程进行修补，而不是对工程进行扫尾。根据上诉人与**签订的合同可知，合同预留了总工程款5%作为质量保证金。如工程出现质量问题，理应由上诉人进行维修，而不是被上诉人自行叫人修补，只有在上诉人明确表示不维修的情况下，被上诉人才可自行叫人修补，可上诉人并未收到任何通知需要修补，故被上诉人的行为严重侵犯上诉人的权益且上诉人并不认可其修补行为及所谓的扫尾费用。有一位证人出庭作证他是在清理垃圾，但清理的垃圾大多无法分清是对上诉人承包的工程的垃圾还是**承包工程的垃圾，**支付的费用是支付自己承包的垃圾清理费用还是其他费用无法查清。故该劳务费85,900元的关联性及合法性均无法核实，将该费用由上诉承担不符合事实及法律。综上，上诉人认为，一审法院查明事实错误，适用法律错误，恳请二审法院予以改判，支持上诉人的上诉请求。 泰安建筑公司答辩称，第一，在工程是由被告泰安公司进行承包，所有**也只能是代表泰安公司来签合同，其应当是职务行为。第二，**无需承担连带责任。第三，上诉人***在一审庭审时已经当面确认了其在2019年10月左右全面退场，其未留任何工人进行清洁和扫尾工作。泰安公司和**多次联系上诉人***要求派人维修，但是***未理会。同时，鉴于扫尾工作和清洁工作的实际存在，泰安公司不得不请人完成相关工作，该费用应当从***工程款中予以扣减。按照合同约定，应按1.5倍金额予以扣减。 中煤二建公司答辩称，中煤二建公司与上诉人***没有任何直接法律关系，且一审法院已查明，中煤二建公司已超额支付泰安公司工程款，一审法院判决驳回***对中煤二建公司的诉讼请求，完全正确。 泰安建筑公司上诉请求：1．请求依法撤销鹰潭市月湖区人民法院作出的（2020）赣0602民初1719号民事判决书第一项判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求；2．本案的一、二审诉讼费等费用由被上诉人承担。上诉理由：一审法院认定的部分事实存在错误，具体表现在：一、一审法院在上诉人提供了明确清晰的转账流水能够证明被上诉人一方收到上诉人总计2036800元工程款的情况下，却仍然认定被上诉人仅收到上诉人1935000元的工程款，一审法院的这一认定属于认定事实错误。1．上诉人一审提交的《***领款明细》中列明了被上诉人一方领款时间、金额、方式、领款人及备注说明，同时也向一审法院提供了所有的银行流水或者签字证据原件予以证实，其能够证明上诉人已经向被上诉人支付了共计2036800元的工程款。2．被上诉人在一审庭审时承认***、**、***等人是其名下工人。3．上诉人支付给***、**、***等人的工钱属于被上诉人的工程款，理由是：首先，上诉人支付上述款项主要集中在春节、端午节及中秋节前后，与被上诉人与上诉人签订的《劳务分包合同》中约定的春节、端午节、中秋节为工程款的支付时间相吻合；其次，被上诉人在这三次领取的工程款最多；再次，这三次上诉人支付给被上诉人一方的工程款是整数，其中2019年2月1日共计向被上诉人一方支付了28万（包括***的90000元、***的128000元、**的62000元），另一笔2019年6月6日共计向被上诉人一方支付了30万元整（包括***的70000元、***的210000元、**的20000元），最后一笔2019年9月12日至9月15日共计向被上诉人一方支付了35万元整（包括**的21000、***的60000无、***的25000元、***的10000元、***的70000元、***的164000）。4．被上诉人声称仅收到上诉人共计1935000元工程款，但是未提供任何领款明细予以证明。二、上诉人代被上诉人支付的后期扫尾的劳务费应当是128850元（85900元乘以1.5），而不是一审法院认定的85900元。ｌ、被上诉人当庭承认其在2019年10月中旬全面退场，之后未参与任何收尾工作，也未支付任何工资。2．一审法院已经查明上诉人代被上诉人处理扫尾工作支出劳务费共计85900元。3．上诉人与被上诉人签订的《劳务分包合同》第三条的承包内容包括楼面清洁、填平等收尾工作，同时该合同第三条第3款的第3注意里明确约定“若乙方（被上诉人）未经甲方（上诉人一方）同意而不按合同承包内容全部施工完毕，有所缺项，则此缺项由甲方另行安排施工队***，所花费用由甲方按乙方所缺项目对应的上述价格乘以1.5，该费用从乙方总价中扣减”，一审法院对此也予以确认。综上，上诉人代被上诉人支付的后期扫尾的劳务费应当是128800元（85900元乘以1.5），而不是法院认定的85900元。三、上诉人因被上诉人耽误施工而聘请***在1＃楼所做的内粉、内保温工作产生的工程量及工资款554950元应当从被上诉人的工程量及工程款中予以扣减，同时上诉人可以扣减其总工程款的3%的违约金84763.104元（总工程款2825436.8**3%）。1.2018年9月5日，上诉人与被上诉人签订的《劳务分包合同》第三条第2款第（5）项约定“如乙方（被上诉人）不按项目部要求施工及拖延时间，甲方（上诉人一方）有权自行请人代工，代工费用从乙方进度款中扣除，并从乙方结算款中扣除总产值的3%作为违约金，补偿给甲方，代工工程量不计入乙方完成量”。2．一审庭审查明，因为被上诉人未能赶上中建公司要求的工程进度，上诉人不得不另行委托***代被上诉人完成ｌ＃楼的内粉、内保温工作。综上，上诉人认为一审法院认定的部分事实错误，损害了上诉人的合法权益，故上诉人为了维护自身的合法权董，依据《民事诉讼法》的相关规定向贵院提起上诉，***依法查明本案事实，依法改判。 ***答辩称，第一，包括现金在内，我收到193.5万元，泰安公司说我收到200多万，我没收到，泰安公司给别人转款，那些收到转款的人，我都不认识，不是我签字的，我不清楚。第二，扫尾工程是不可能的，我还帮***做了5万多工程。第三，我不可能违约，不能扣3%的违约金，是泰安公司没按照合同约定拖欠付款。 ***向一审法院起诉请求：1．判令被告**、泰安建筑公司、中煤二建公司支付原告***工程款922,523.05元，并自2020年1月3日开始按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至付清为止；2．判令被告**、泰安建筑公司、中煤二建公司返还原告***保证金10,000元；3．本案诉讼费由被告**、泰安建筑公司、中煤二建公司承担。 一审法院认定事实：江西融立房地产开发有限公司开发了二二三队棚户区改造工程项目，被告中煤二建公司系该项目的总承包方，2017年7月15日，被告中煤二建公司（甲方）与被告泰安建筑公司（乙方）签订《二二三队棚户区改造工程（COCOPARK）项目劳务分包合同》，约定承包范围为完成本工程1#、2#主楼、相应的地下室（共1层）及车道等施工图纸及变更增减的所有工作内容的所有土建工程施工，以及设计变更和要求增加的工作内容，为完成工程实体所发生的所有工作；该项目实行劳务清包形式；结算价款即为包干单价乘以双方确认的施工图纸模板指定建筑面积，工程量计算依据以设计院施工图结构尺寸计取，不以实际完成面计取；进度款支付实行年度三节（端午节、中秋节、春节）支付，经验收确认合格后，付已完工程量工程款的65%；屋面封顶浇灌砼经甲方验收确认合格后，一个月内支付已完工程量75%进度款（屋面封顶后按照以下节点付款，不执行年度三节付款）：外架拆除后15个工作日内支付已完工程量80%进度款；人货电梯拆除后15个工作日内支付已完工程量85%进度款；竣工验收后15个工作日内支付已完工程量92%进度款；质量保证金为总工程款的3%，剩余部分总工程款的5%按照店面市场价格抵扣；如乙方工程质量、进度达不到甲方要求，甲方可根据工程需要，对乙方的工作量做出调整，乙方不得因此而提出任何工期及费用的索赔；本合同所涉及的工程禁止乙方再次分包、转包，如乙方违反此规定，甲方有权终止合同，并向乙方主张分包工程量的50%预结算金额索赔等内容。上述合同签订后，2018年9月5日，被告**作为被告泰安建筑公司股东代表被告泰安建筑公司（甲方）与原告***（乙方）签订了《劳务分包合同》，将上述1#、2#楼主楼工程分包给原告***施工，约定承包单价本工程泥水工程劳务单价采取按建筑面积，主楼（土0.000以上）的单价按施工图纸建筑面积95元/㎡包干计算；若乙方未经甲方同意而不按合同承包内容全部施工完毕，有所缺项，则此缺项由甲方另行安排施工队***，所花费用由甲方按乙方所缺项目对应的上述价格乘以1.5，该费用从乙方总价中扣除；进度款支付实行年度三节（端午节、中秋节、春节）支付，经验收确认合格后，付已完工程量工程款的65%；砌筑全部完成经甲方验收确认合格后，一个月内支付已完工程量75%进度款（砌筑全部完成后按照以下节点付款，不执行年度三节付款）：外架拆除后15个工作日内支付已完工程量80%进度款；人货电梯拆除后15个工作日内支付已完工程量85%进度款；竣工验收后15个工作日内支付已完工程量95%进度款；剩余部分总工程款的5%若工程无质量问题一年之内逐步付清；乙方进场前需要交纳10,000**证金，若工程正常施工，砌筑到5层工程量，押金无息返还等内容。同日，原告***将10,000**证金支付给被告**。之后，原告***组织人员进场施工，施工后期，因原告***未进行相关扫尾工作，被告泰安建筑公司另行安排点工代为完成后续工作，为此，被告泰安建筑公司支出劳务费85,900元。2019年12月17日，该工程竣工验收合格。施工期间，被告泰安建筑公司向原告***陆续支付工程款共计1,935,000元，并于2018年10月11日将10,000**证金退还给原告***。因剩余工程款未支付，原告***诉至本院。审理过程中，原告***同意***所完成的工程量，并同意在其工程款中扣除***完成的工程款554,950元。另查明，2020年4月18日，被告中煤二建公司二二三地质队片区棚户区改造中兆百汇项目经理部出具证明：“由江西泰安建筑劳务有限公司所承担的《二二三地质队片区棚户区改造中兆百汇》工程1#楼及2#楼劳务项目，目前已基本完成合同施工任务。由该公司所承担的地上部分劳务作业的工程量为：1#楼建筑面积16418.4㎡；2#楼建筑面积13660.45㎡，合计：30079.19㎡。本工程量仅为工程施工过程中支付计量款的累计工程量，不作为结算依据，最终工程量以结算为准。”再查明，2020年7月14日，被告中煤二建公司向被告泰安建筑公司出具《关于1#、2#楼劳务工程施工结算的通知》，写明：工程量中1#楼为16036.24㎡，2#楼为13705.2㎡，钢筋808吨，模板17295㎡，泥工7212㎡，工程总价为9,361,048元，贵方目前已向我方开具发票850万元，我方已向贵方支付工程款项902万元，请贵方及时向我方开具足额发票等。被告中煤二建公司实际向被告泰安建筑公司支付了9,051,250元工程进度款，被告**于2020年1月21日出具保证书，表示收到上述款项后工程款已达到1#、2#号楼劳务款的97%。 一审法院认为，原告***与被告泰安建筑公司之间签订了《劳务分包合同》，原告***依约完成了劳务工程后，被告泰安建筑公司应当按照约定支付工程款。本案争议焦点为原告***已完成案涉工程的工程量是多少？是否应当扣除被告泰安建筑公司另外支出的劳务费？被告**、被告中煤二建公司是否应当承担责任？对于第一个争议焦点，因双方未对案涉工程量进行结算，根据被告泰安建筑公司与被告中煤二建公司的结算工程量，原告***完成的1#楼、2#楼工程量为29741.44㎡，按照合同约定的单价95元/㎡计算，总工程款应为2,825,436.8元。对于第二个争议焦点，根据合同中“若乙方未经甲方同意而不按合同承包内容全部施工完毕，有所缺项，则此缺项由甲方另行安排施工队***，所花费用由甲方按乙方所缺项目对应的上述价格乘以1.5，该费用从乙方总价中扣除”的约定，被告泰安建筑公司另行安排人员进行相关扫尾工作，支出的相关费用应在原告***的工程款中扣除，因其未提供该扫尾工作所对应的合同价格，故本院认为应以其实际支出的劳务费为准，即85,900元。综上，被告泰安建筑公司应付原告***总工程款2,825,436.8元，按照合同约定，工程款的5%需待工程无质量问题一年之内逐步付清，现距竣工验收未满一年，故应按95%比例支付，为2,684,164.96元，扣除已支付的1,935,000元和另外支出的劳务费85,900元及***的工程款554,950元，还应支付工程款108,314.96元。至于利息，双方对欠付工程款利息没有约定，因案涉工程于2019年12月17日已竣工验收，故原告***要求被告泰安建筑公司自2020年1月3日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息，符合法律规定，本院予以支持。原告***对于保证金的诉请，因被告泰安建筑公司已将保证金10,000元退还给原告***，故该诉请本院不予支持。对于第三个焦点，被告**系被告泰安建筑公司的股东，其代表被告泰安建筑公司与原告***签订《劳务分包合同》，该职务行为的法律后果应由被告泰安建筑公司承担，故原告***要求被告**承担责任，无事实与法律依据，本院不予支持。被告中煤二建公司作为总承包方，将部分劳务工程分包给被告泰安建筑公司，因被告中煤二建公司已超额支付工程进度款，故原告***要求被告中煤二建公司承担责任，无事实与法律依据，本院不予支持。原告***称，应按照被告中煤二建公司出具的证明中的工程量计算工程款，本院认为，该证明中明确最终工程量以结算为准，故不能作为最终结算的依据，该意见本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第十九条的规定，判决如下：一、被告江西泰安建筑劳务有限公司应于本判决生效之日起三日内向原告***支付工程款108,314.96元及利息（以108,314.96元为基数，自2020年1月3日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款付清之日止）；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13,125元（原告***已预交），减半收取计6562.5元，由原告***负担5792元，被告江西泰安建筑劳务有限公司负担770.5元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。泰安建筑公司二审时申请证人**作证，证明**是***请来的工人，工人所有的款项都是由泰安公司或**转款给工人，都属于***的工程款。***质证意见，**替其和**都做了工程，不认可**给**的工资款是替***转的工程款，是替**的工程而转给**的工程款。结合二审《询问笔录》证人**证言，**和***都付过工程款给**，难以确定泰安公司或**转款给**是替***支付工程款，故本院不予确认。 二审认定的事实与一审相同，对一审判决认定的事实，本院予以确认。 根据各方诉辩意见，本案二审的争议焦点：1．**是否承担支付工程款责任；2．***是否承担泰安建筑公司另外支出的劳务费；3．泰安建筑公司是否向***支付了2,036,800元工程款。 本院认为，中煤二建公司与泰安建筑公司签订《二二三队棚户区改造工程（COCOPARK）项目劳务分包合同》后，**与***签订《劳务分包合同》，将泥水工程转包给***。**与***签订合同系履行职务行为，其行为产生的法律后果应由泰安建筑公司承担，故***提出**和泰安建筑公司共同承担支付工程款责任，本院不予支持。 **与***签订的《劳务分包合同》中规定，若***未按合同承包内容全部施工完毕，缺项施工费用为所缺项目对应价格乘以1.5并从总价中扣除。***提出未收到泰安建筑公司修补通知，泰安建筑公司自行叫人修补行为不当。泰安建筑公司一审提交的情况说明及转账流水、点工工资流水，以及一审证人证言等，证明泰安建筑公司进行部分扫尾工作并支付了85,900元劳务费，故***提出不承担泰安建筑公司另外支出的劳务费，本院不予支持。一审鉴于泰安建筑公司未提供扫尾工作合同价款，以泰安建筑公司实际支付的劳务费为准，并无不当，故泰安建筑公司要求***承担劳务费128,850元，本院不予支持。 泰安建筑公司提交银行流水等证据向***及工人支付工程款共计2,036,800元，***不承认泰安建筑公司支付给其他人的工程款计入其收到的工程款中，不认可不经其签字确认的工程款。泰安建筑公司支付2,036,800元，包含支付给***以外的其他人，不能充分证明泰安建筑公司向***支付了2,036,800元工程款，故泰安建筑公司提出向***支付了2,036,800元工程款，本院不以支持。 综上所述，上诉人***、上诉人江西泰安建筑劳务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4413元，由上诉人***负担1947元，上诉人江西泰安建筑劳务有限公司负担2466元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　丁　力 二〇二〇年十二月十日 书记员　　徐　惠