某某与某某合伙协议纠纷一审民事判决书

江西省湖口县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）赣0429民初498号

原告：***，男，汉族，1978年8月1日出生，住所地为江西省九江市湖口县。

被告：***，男，汉族，1978年3月8日出生，住所地为江西省九江市湖口县。

第三人：九江县第三建筑工程有限公司，住所地为江西省九江市柴桑区城子镇彭湾村，统一社会信用代码91360421744284720W。

法定代表人：田宗明，系公司执行董事。

以上被告及第三人委托诉讼代理人：齐迹，江西天康律师事务所律师。

原告***诉被告***、第三人九江县第三建筑工程有限公司（以下简称“建筑公司”）合伙协议纠纷一案，本院于2020年4月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***、被告***及被告与第三人建筑公司委托诉讼代理人齐迹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、判决解除原告与被告合伙关系；2、判决被告向原告支付合伙盈余分配20万元；3、判决被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2018年11月18日，原、被告签订《土石方工程合作协议书》，协议书约定：第一条，甲方将濂溪区化纤厂化工基地乔旭公司新厂区土石方工程与乙方进行合作；第二条，甲乙双方各投资50%，预计投资80万元；第三条，利润分配，甲方占利润66%，乙方占总利润33%；第四条，甲方负责发包方和挂靠单位的资金进账，乙方负责管理人员、机械设备等；第五条，乙方制作付款单，款项支出必须经双方签字认可方可支付，每月30日前进行核对扎帐；第十条，结合发包定价，纯利润不得低于30%；第十一条，施工合同期满，工程尾款全部收回，利润分配完成，协议失效。施工结束后，经过结算该项工程总造价149.9万元，原、被告支付的施工价格为80万元左右，剩余69万元属于不可分配利润。被告在收到发包方支付的土石方工程全部款项后不予原告分配利润。另外，本合同项下的土石方合作工程系被告委托本项目施工员宋志借用第三人九江县第三建筑工程有限公司的资质承揽。故原告诉至法院，望判如所请。

被告***辩称：1、原告以自己的行为表明不履行合同的主要义务，而单方解除合同，被告解除合同的意思早已到达对方，所以原告的诉请没有任何事实依据，应依法予以驳回；2、因原告未实际履行合同的约定义务，没有理由要求参与盈余分配，且在被告施工过程中，有与他人串通，带人阻工，给被告造成损失，被告将保留追诉的权利。

第三人建筑公司辩称，其只存在一个挂靠关系，与双方无其他实体法律关系，应依法不承担责任。

原告***为支持其所主张的事实和诉讼请求提供以下证据材料：（1）2018年11月18日原、被告双方签订的《土石方工程合作协议书》原件一份，拟证明原、被告之间存在合作关系的事实，应按该协议参与利润分配；（2）2018年12月24日车队付典微收款记录一份、2020年4月24日打印出来的2017年1月1日至2020年4月24日中国银行交易流水明细单两页。拟证明在签订协议后向车队给付加油费34000元整的事实，及2018年12月29日分两次向被告的妻子转账8万元，2019年6月6日向被告妻子转账20万元的事实，即我参与过该工程的进行。（3）2018年11月28日《协议书》原件一份、2019年3月11日被告向原告出具的《声明》原件一份、与周围村民调解的协议书一份及三张证明照片，拟证明原化纤厂化工基地乔旭新厂区土石方工程的合同，由***委托宋志代理签订的挂靠公司为九江县第三建筑工程有限公司，该项目实际为原、被告之间的合作项目，利润分配应按2018年11月18日的协议约定。（4）2019年3月30日现场班组负责人张静波的工程结算单原件一份及其简要陈述，2018年11月20日至2019年3月20日之间共167页现场签证收据凭据。拟证明案涉工程的现场班组人员及管理人员都是原告安排。（5）2019年6月6日原告与被告的微信聊天记录一份，拟证明当天通过微信告知被告此款用于工业基地土方工程。

被告***对证据（1）真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，认为双方签订协议是事实，但该协议约定双方各出资50%，原告应出资约40万元，但未实际出资，未履行合同的主要义务。对证据（2）有异议，认为1、对付典微加油费的收款记录完全不知情，且按照合同约定支付款项均需双方签字认可后才能支付。且所有机械台班费中已包含了油费，无需另外支付油费，且所有台班款已由被告结清。2、2018年12月29日分两次向被告妻子转款8万元是事实，该工程于2018年11月20日开始施工，第一阶段于2019年1月8日因天气原因停工，过年后2019年3月10日开始第二阶段的施工，至2019年12月20日完工，原告的8万元转账实在第一阶段结束以后，此前被告就已向原告表明解除合作，该笔款项于2019年2月1日退还原告。3、因工程完工，所有班组款项已安排妥当，并于年前告知原告解除合作。4、原设定工程施工的专用账户在工程结算后已取消，对方称2019年6月6日的20万元并未到账。且银行系统也于当天自动退汇。对证据（3）有异议，认为1、《声明》是原告事先制作好逼迫被告于2019年3月15日签字，以表明因原告将其原自营工地中与工人的矛盾引至该项目致使班组阻工。2、声明内容为按原协议内容履行，但原告未实际履行合同的主要义务。3、协议书是因原告强行施工，导致赔偿周围村民4万元，按约定应由原告承担赔偿款，正式基于原告强行施工转移矛盾导致被告无奈与原告解除合作。对证据（4）有异议，认为张静波为该项目机械设备的现场施工人员，但为受被告委托，且在陈述之前已与被告签有施工个人合作协议书，其工资亦由被告结清。对证据（5）真实性无异议，但因被告于2018年底因解除合作而删除原告微信，故该信息未实际收到。

第三人对原告证据的质证观点同被告***。

被告***为支持其答辩观点向法庭提交以下证据：（1）《合作协议书》一份，拟证明双方虽签订协议，但因原告未及时足额出资，且在工程前期给案涉工程带来诸多矛盾故解除与原告的合作。（2）土石方工程班组及施工个人合作协议书随机选取的挖机铲车台班的张甫启、后八轮班组的付典微及推土机班组邢荣兵三分，拟证明因原告退出，施工班组都由被告与各方签署单价分包合同。（3）2018年11月19日至2019年1月31日这期间被告与原告、现场委派负责人宋志、张静波的通话记录文字材料及光盘共六段一份，拟证明因原告给项目造成损失，故被告告知其解除合同。

原告***对证据（1）真实性无异议，但对其证明目的有异议，认为其已经出资且并未给工程带来任何矛盾。对证据（2）有异议，认为被告确实在管理，但原告并未退出该工程，且被告与班组签订的个人合作协议均是在工程结束后签订的。对证据（3）三性及证明目的有异议。

第三人建筑公司对上述被告证据无异议。

基于对上述证据的审查及当事人当庭陈述，本院确认如下事实：2018年11月18日，原、被告签订《土石方工程合作协议书》，合作开发濂溪区化纤厂化工基地乔旭公司新厂区土石方工程，协议书对出资比例、利润分配、资金管理、财务制度、现场管理等事项进行了约定。工程于2018年11月20日开始施工，第一阶段至2019年1月8日因天气原因停工，第二阶段施工自2019年3月10日开始至2019年12月20日完工。施工结束后，经过结算该项工程结算金额为1353199.99元。现场施工班组为原告组织，后由被告对施工班组进行管理并于2019年3月与班组施工人员签订《土石方工程班组及施工个人合作协议书》。被告***并于2019年3月15日签署《声明》，确认了《土石方工程合作协议书》的效力。

另查，原告***于2018年12月29日分两次向被告***妻子花艳萍转账8万元，于2019年6月6日尝试向被告***转账20万元，但因该专用账号关闭，钱款被退回。被告***于2019年2月1日向原告***转账12万元。

此外，本合同项下的土石方合作工程系被告***委托本项目施工员宋志挂靠第三人九江县第三建筑工程有限公司对该工程进行承揽。

本院认为，依法成立的合同，自成立时生效。本案中原告***与被告***依据自己真实的意思表示，签订《土石方工程合作协议书》合作开发该土石方工程项目，协议合法有效。后原告为工程组织施工人员并已出资8万元的投资合伙款，虽未达到协议书约定的出资金额，但双方间已形成的合伙关系并不因原告的瑕疵履行而失去效力。故双方间存在合法的合伙关系。后因工程已竣工验收，原告***继续履行协议条款已无实际意义，故原告请求解除双方间合伙关系的主张，本院予以支持。

关于被告***辩称因原告***未履行合同约定剩余的出资义务，违反了协议书约定，已单方解除合同。本院认为，本案中双方在协议书中虽未就出资款支付时间进行约定，但依据一般合作习惯，出资款应于工程施工前或施工中进行支付。现工程已完工，原告***仍未缴纳协议约定的全部出资款，违反了协议书约定。但原告曾于2019年6月6日尝试向被告缴纳部分出资款，其行为表明原告希望履行协议的意愿。且被告亦无证据表明其已在合理期间内向原告催告履行协议出资义务。故对被告辩称协议已单方解除，本院不予支持。

关于支付合伙盈余分配的问题，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，原告***称该工程可分配利润为人民币69万元，但因其未能提交相关证据加以证明，且又无其他方面证据进行佐证。故证据不足理由不充分，本院对原告请求分配合伙盈余款的主张不予支持。

关于第三人建筑公司辩称其不应承担责任。本院认为，第三人建筑公司仅为被告为承包该工程而挂靠于第三人处，本案的民事法律关系与其无实际联系，不应承担相关责任，故第三人建筑公司辩称其不承担任何责任的主张，本院予以支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第十条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第九十一条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：

一、解除原告***与被告***的合伙关系；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

案件受理费减半收取人民币2150元，由原告***负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省九江市中级人民法院。

审判员　　王文锋

二〇二〇年六月二十八日

书记员　　陈青宇