某某、某某合伙协议纠纷二审民事判决书

江西省九江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）赣04民终1265号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1978年8月1日出生，住江西省九江市湖口县。

委托诉讼代理人：曹建平，江西惟民律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1978年3月8日出生，住江西省九江市湖口县。

原审第三人：九江县第三建筑工程有限公司，住所地为江西省九江市柴桑区城子镇彭湾村，统一社会信用代码91360421744284720W。

法定代表人：田宗明，该公司执行董事。

上诉人***因与被上诉人***、原审第三人九江县第三建筑工程有限公司（以下简称建筑公司）合伙协议纠纷一案，不服江西省湖口县人民法院（2020）赣0429民初498号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、询问当事人等方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***的上诉请求：撤销原判决第二项，改判被上诉人向我支付合伙利润18.255万元。事实与理由：被上诉人拒不提供工程建设成本，应当按合同约定计算合伙分配利润。

被上诉人***辩称：上诉人仅出资8万元，我被迫早就解除了与其的合伙。上诉人没有理由要我提供工程结算的任何资料，也没有任何理由要求分配工程盈利。

原审原告***向一审法院起诉请求：1、判决解除原告与被告合伙关系；2、判决被告向原告支付合伙盈余分配20万元；3、判决被告承担本案诉讼费用。

一审法院认定的事实：2018年11月18日，原、被告签订《土石方工程合作协议书》，合作开发濂溪区化纤厂化工基地乔旭公司新厂区土石方工程，协议书对出资比例、利润分配、资金管理、财务制度、现场管理等事项进行了约定。工程于2018年11月20日开始施工，第一阶段至2019年1月8日因天气原因停工，第二阶段施工自2019年3月10日开始至2019年12月20日完工。施工结束后，经过结算该项工程结算金额为1353199.99元。现场施工班组为原告组织，后由被告对施工班组进行管理并于2019年3月与班组施工人员签订《土石方工程班组及施工个人合作协议书》。被告***并于2019年3月15日签署《声明》，确认了《土石方工程合作协议书》的效力。

另查，原告***于2018年12月29日分两次向被告***妻子花艳萍转账8万元，于2019年6月6日尝试向被告***转账20万元，但因该专用账号关闭，钱款被退回。被告***于2019年2月1日向原告***转账12万元。

此外，本合同项下的土石方合作工程系被告***委托本项目施工员宋志挂靠第三人九江县第三建筑工程有限公司对该工程进行承揽。

一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。本案中原告***与被告***依据自己真实的意思表示，签订《土石方工程合作协议书》合作开发该土石方工程项目，协议合法有效。后原告为工程组织施工人员并已出资8万元的投资合伙款，虽未达到协议书约定的出资金额，但双方间已形成的合伙关系并不因原告的瑕疵履行而失去效力。故双方间存在合法的合伙关系。后因工程已竣工验收，原告***继续履行协议条款已无实际意义，故原告请求解除双方间合伙关系的主张，予以支持。

关于被告***辩称因原告***未履行合同约定剩余的出资义务，违反了协议书约定，已单方解除合同。本案中双方在协议书中虽未就出资款支付时间进行约定，但依据一般合作习惯，出资款应于工程施工前或施工中进行支付。现工程已完工，原告***仍未缴纳协议约定的全部出资款，违反了协议书约定。但原告曾于2019年6月6日尝试向被告缴纳部分出资款，其行为表明原告希望履行协议的意愿。且被告亦无证据表明其已在合理期间内向原告催告履行协议出资义务。故对被告辩称协议已单方解除，不予支持。

关于支付合伙盈余分配的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，原告***称该工程可分配利润为人民币69万元，但因其未能提交相关证据加以证明，且又无其他方面证据进行佐证。故证据不足理由不充分，对原告请求分配合伙盈余款的主张不予支持。

关于第三人建筑公司辩称其不应承担责任。第三人建筑公司仅为被告为承包该工程而挂靠于第三人处，本案的民事法律关系与其无实际联系，不应承担相关责任，故第三人建筑公司辩称其不承担任何责任的主张，予以支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第十条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第九十一条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、解除原告***与被告***的合伙关系；二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费减半收取人民币2150元，由原告***负担。

上诉人在本案二审期间提交三份工人的书面证明，拟证明工程结束后相应的票据都交给了被上诉人，被上诉人依法应当向法庭提供工程票据。

被上诉人经质证后认为，这三位工人的确是该工地施工人员，但票据一式三联，工人会有存根。上诉人的证明目的不成立，因2018年底施工和2019年初第二阶段施工各班组组长明确向被上诉人现场管理人员宋志表达如该工程再与上诉人有任何关联，他们拒绝施工。

被上诉人在本案二审期间提交利润分配方案和主要申诉条款，拟证明涉案工程支出1185590.70元。

上诉人经质证后认为，是其个人制作表格，没有提供原始凭证进行佐证，存在较多的虚假，我方只认可支出为509584元。

本院查明的事实：2018年11月18日，***作为甲方与***作为乙方签订《土石方工程合作协议书》，合作开发濂溪区化纤厂化工基地乔旭公司新厂区土石方工程，协议第二条出资比例约定：甲、乙双方出资各占50%，预计投入资金人民币共八十万，计划分两次到位，依据实际情况进行调整落实。第三条利润分配约定：甲方占总利润的66%，乙方占总利润的33%。协议第十条成本控制约定：结合该工程发包方定价，施工现场条件，乙方施工经验三方因素，得出纯利润不低于30%。2018年11月20日、2018年12月21日，***委托他人转账至专用账户25万元。本院查明的其他事实与原审法院查明的事实基本一致。

本院认为：2018年11月18日双方签订的土石方工程合作协议书，系当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规强制性规定，属于合法有效合同。合同签订后，***即于2018年11月20日、2018年12月21日按协议约定向专用账户汇款25万元投资款，***则于2018年12月29日分两次向专用账户汇款8万元投资款。涉案工程第一阶段结束后，第二阶段开始近三个月，即2019年6月6日***才尝试转账20万元未果。在合同履行过程中，***实际出资8万元，***实际出资25万元。被上诉人主张工程支出为1185590.70元，但无充分有效的证据证明，且上诉人仅认可双方签字的和合理性开支共509584元。由于双方未对工程进行结算，且对各自主张均未提供充分有效的证据证明。在工程支出不明的情况下，合伙利润分配应按协议书的约定并结合双方实际出资比例处理，即上诉人可分配利润为1353199.99元×30%×33%×8/25=42869.4元。至于原判决的其他内容，双方均无异议，本院予以确认。

综上，***的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：

一、维持江西省湖口县人民法院（2020）赣0429民初498号民事判决第一项，即“解除***与***的合伙关系”；

二、撤销江西省湖口县人民法院（2020）赣0429民初498号民事判决第二项，即“驳回***的其他诉讼请求”；

三、被上诉人***在本判决生效后七日内支付上诉人***合伙利润款42869.4元。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2150元，二审案件受理费3994元，共计6144元，由被上诉人***负担1450元、上诉人***负担4694元。

本判决为终审判决。

审判长　　罗柳军

审判员　　单伶俐

审判员　　李　进

二〇二〇年九月二十一日

书记员　　陈　昕