某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江西省九江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）赣04民终1238号

上诉人（原审被告）：***，男，1965年6月1日出生，汉族，江西省九江县人，住九江县。

委托诉讼代理人：傅乐平，江西泰极律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1973年5月27日出生，汉族，四川省宣汉县人，住宣汉县。

被上诉人（原审原告）：袁国方，男，1969年2月23日出生，汉族，浙江省杭州市人，住杭州市西湖区。

两被上诉人的共同委托诉讼代理人：毕盼盼，江西惟民律师事务所律师。

原审被告：袁保刚，男，1976年11月18日出生，汉族，安徽省蒙城县人，住蒙城县，

原审被告：九江县第三建筑工程有限公司，住所地九江县赤湖城子镇彭湾村，统一社会信用代码91360421744284720W。

法定代表人：田宗明，公司经理。

上诉人***因与被上诉人***、被上诉人袁国方及原审被告袁保刚、原审被告九江县第三建筑工程有限公司（以下简称九江县三建）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省瑞昌市人民法院（2017）赣0481民初1062号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。

上诉人***上诉请求：撤销一审法院判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。2016年11月2日，袁保国与***就工程量进行核实，对于“雷家湖***完成工作清单”是统计表格的自动生成，是对完成工程量的确认。即***完成总根数为1242根，总米数为11604米，且已特别注明“承包人原因断桩18根，不合格桩217根”及“工程量属实、误工及设备补贴未计算”，可以认为是在格式条款中特别添注的非格式条款，故一审法院以表格中自动生成金额合计348120元而认定工程总价款为348120元属认定事实不清。被上诉人在施工中水上运桩造成管桩落水丢失，该事实被上诉人也已认可，丢失数量在2016年11月12日“雷家湖打桩单元工程量汇总表”上的核实确认，上诉人要求被上诉人承担丢桩的赔偿责任并相应扣减工程价款合法有据。一审法院未采信该有利证据仅以2016年11月2日为结算节点属认定事实错误。二、一审法院认定“双方一致同意原告预支的款项100600元和认可的由被告代付的款项73200元共计173800元，按165000元计算，用于抵扣被告应支付的工程款”与事实和常理不符。三、一审法院认定停工期到2016年11月2日属认定事实错误。

被上诉人***、袁国方辩称，双方于2016年11月2日对工程量进行了结算，上诉人的合伙人袁保刚在工程量清单上签了字，工程总价款为348120元，可以认定双方结算时已将断桩、不合格桩等因素考虑在内，对于断桩、不合格桩数量，双方在工程量清单上虽有记录，但双方签订的合同中未就合格率进行约定，对断桩、不合格桩是否应当赔偿及赔偿标准也未作约定，应视为合格率控制在允许误差中。被上诉人只是负责管桩的施工，关于丢桩，双方在结算时未清点，故上诉人要求扣减工程量无依据。关于窝工损失，一审法院已查明，2016年6月底，因长江水位持续上涨，致使涉案工程持续停工，到2016年8月底，长江水位正常后，上诉人一直未通知被上诉人正常开工，至2016年11月2日，双方进行工程量结算后，上诉人才通知被上诉人停工退场。故一审法院认定窝工损失从2016年9月1日起计算至2016年11月2日符合客观事实。

原审被告袁保刚表示其意见与上诉人意见一致。

***、袁国方向一审法院起诉请求：1、判令被告支付劳务费188120元，赔偿人工误工费、机械停工费921150元，合计1109270元；2、本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定的事实：2016年3月23日，被告九江县三建与案外人湖南省工业设备安装有限公司签订了《建设工程施工合同（预应力管桩施工）》，由被告九江县三建承包位于瑞昌市武蛟乡50MWp渔光互补光伏电站项目雷家湖预应力管桩施工，工期自2016年3月25日至2016年4月30日。2016年3月25日，被告***与被告九江县三建签订了瑞昌市武蛟乡三金村光伏发电项目桩基项目施工承包委托合同，被告九江县三建委托被告***负责施工。2016年3月26日，被告***与被告九江县三建签订了《建筑工程项目负责人风险责任承包合同》，约定由被告***担任该项目负责人，全面接受并认真履行被告九江县三建与建设单位签订的合同各项条款，被告***按工程竣工结算金额的1%向被告九江县三建缴纳管理费，工期自2016年3月25日至2016年4月30日。2016年3月28日，被告***与被告袁保刚签订了《工程施工项目合伙承包协议书》，约定双方合伙承包湖南省工业设备安装有限公司位于瑞昌市武蛟乡50MWp渔光互补光伏电站项目雷家湖桩基300mmA型预应管桩施工工程，合伙期限至合伙施工的项目完工、各方结算完毕为止。2016年4月29日，被告***、袁保刚与原告***、袁国方签订了《桩基工程承包合同》，由两原告承包瑞昌市武蛟乡三金村雷家湖预应力管桩施工，该合同主要有以下约定：1、本工程采用打桩机施工PHC300A70预应力管桩，桩位约5000根，总工程量约47000米，承包范围为打桩机施工机械费、进场费、人工费、燃料动力费、岸上员桩费、水上运桩费、桩位放样费等施工范围内工程量；2、合同工期按建设单位的要求；3、施工单价按30元/米计算（不含税），付款方式为按3MWp为一个施工单元作为付款节点，每个施工单元施工完成经建设方验收工程竣工验收合格（时间在两原告工程结束后不超过三个月）付清剩余20%的施工费；4、由两被告原因造成无法正常施工，应补偿两原告机械费每天1500元，人员工资每人150元。合同签订后，两原告组织人员并安排一台打桩机械进场，于2016年4月30日正式施工。2016年5月18日，两原告增加了一台打桩机械进场施工。2016年6月5日，原告***与原告袁国方签订了《合伙投资协议书》，约定案涉工程由两原告共同投资、共同分担、利润亏损各一半。2016年6月15日，两原告又增加了一台打桩机械，但并未安装。2016年6月23日，由于一台打桩机械翻入水中，两原告开始停工。2016年6月25日至2016年6月27日，两原告打捞桩机。2016年6月底，因长江水位持续上涨，引发洪水灾害，致使案涉工程持续停工。2016年8月底，长江水位退至警戒水位以下，但后来案涉工程仍未能正常开工。2016年10月12日，被告***参加了湖南省工业设备安装有限公司瑞昌武蛟新能源项目部关于雷家湖桩基工程停工事宜的会议，会议双方同意就雷家湖桩基工程无法在近期顺利开工终止合同。2016年11月2日，原、被告进行结算，两原告施工的总工程价款为348120元。2016年11月3日，因案涉工程施工的挖机未被拖走，导致机油泄露污染了雷家湖水面，有人向瑞昌市公安局武山派出所报警。2016年12月18日，两原告与案外人梁先杰、梁先坤达成协议，由两原告一次性赔偿案外人梁先杰、梁先坤雷家湖水面鱼的损失20000元，案外人不得干涉两原告撤走雷家湖水面施工的相关机械。

一审法院另查明，两原告在施工期间收到被告支付的工程款160000元。在庭审中，被告主张在施工期间代两原告支付了水上挖机款55000元、运费6500元、小工工资4500元、钢板使用费30000元、运输费1500元、柴油款35000元、电费700元等共计130700元，两原告认可73200元（不包括柴油款，该款以原告***出具的领条上载明数额为准）。在施工期间，两原告于2016年4月29日在被告***处借支10000元用于支付拖车费，于2016年6月5日在被告***处借支4000元，于2016年6月3日在被告袁保刚处借支50000元，于2016年7月4日在被告袁保刚处借支3600元，于2016年11月2日在被告处领到柴油款33000元，合计100600元，均出具了借条（领条）。在庭审中，经原、被告协商，双方一致同意原告预支的款项100600元和认可的由被告代付的款项73200元共计173800元，按165000元计算，用于抵扣被告应支付的工程款。2016年6月底以后，因案涉工程持续停工，两原告将工人遣散，未再支付停工期间的工人工资。现原告认为由于被告造成工程停工，给原告造成劳务费、机械、人工停工损失，故诉至法院，提出前述诉讼请求。

一审法院认为：***借用被告九江县三建的资质与袁保刚合伙承接案涉工程后，同***、袁国方签订了《桩基工程承包合同》，将案涉工程转包给***、袁国方施工，***、袁国方为实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”之规定，被告***和被告袁保刚将案涉工程全部转包给原告***、袁国方的转包行为应属无效，案涉《桩基工程承包合同》亦属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”之规定，虽然被告***和被告袁保刚的转包行为无效，但两原告作为实际施工人仍有权要求被告***、袁保刚承担相应的民事责任。袁保刚与***系合伙关系，依据《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款的规定，被告袁保刚应对合伙债务承担连带责任。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定，“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”本案中，***借用九江县三建的资质承揽工程，对外以九江县三建的名义从事民事活动，违反了法律规定，九江县三建作为被挂靠单位应与***、袁保刚共同向两原告承担连带责任。本案争议的焦点为两原告要求被告支付劳务费188120元是否成立，以及两原告要求被告赔偿人工误工费、机械窝工损失是否成立。对于争议焦点一。两原告与被告***、袁保刚于2016年11月2日就案涉工程完成的工程量进行了结算，工程总价款为348120元。被告***、袁保刚认为两原告在施工过程中存在断桩、不合格桩等情况，要求扣减相应的工程款，因其已与两原告进行了结算，可认定双方结算时已将断桩、不合格桩等因素考虑在内，故本院对被告***、袁保刚该答辩意见不予采纳。根据本院查明的事实，两原告在施工期间收到被告支付的工程款160000元，且两原告与被告一致同意原告预支的款项和认可的由被告代付的款项按165000元计算并用于抵扣被告应支付的工程款，故被告未付工程款为23120元（348120元-160000元-165000元）。因此，两原告要求被告支付工程款188120元，因未付工程款仅为23120元，故本院对两原告要求被告支付未付工程款23120元的诉讼请求予以支持，对超出部分不予支持。对于争议焦点二。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十三条“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”和第二百八十四条“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”之规定，承包人要求赔偿停工、窝工等损失必须基于是因发包人的原因而导致停工。本案中，两原告于2016年6月23日由于一台桩机翻入水中开始停工，两原告未能提供证据证明桩机翻入水中系被告的原因导致，故两原告不得要求该四天的停工、窝工等损失。2016年6月28日，长江水位持续上涨，引发洪水灾害，直至8月底长江水位退至警戒水位以下，在此期间案涉工程处于持续停工状态，然而洪水灾害系不可抗力，不能归责于被告，故两原告不得主张该期间的停工、窝工等损失。2016年9月以后，案涉工程未能正常开工，是由于被告未通知两原告开工，虽然2016年10月12日被告与湖南省工业设备安装有限公司一致协商同意终止案涉建设工程合同，但被告未能提供证据证明其已要求两原告退场，直至2016年11月2日被告与两原告结算才要求两原告退场，因此可认定2016年9月1日至2016年11月2日期间案涉工程持续停工系被告的原因导致，两原告可主张该期间的停工、窝工等损失。在被告要求两原告退场后，两原告因自身的原因无法及时退场，故自2016年11月3日开始，两原告不得要求被告赔偿停工、窝工等损失。因此，两原告主张从2016年6月23日起至2016年12月31日止计算停工期间的机械窝工损失，不符合法律规定，本院调整为自2016年9月1日起至2016年11月2日止，共计62天。两原告主张停工期间人工费补偿，由于两原告早在2016年7月期间将工人遣散，未再支付人工工资，故两原告不得主张自2016年9月1日至2016年11月2日期间的人工费损失。两原告主张机械补偿费按3台机械计算，本院认为两原告虽安排了3台机械进场，但其中1台机械在施工时翻入水中、1台并未实际安装使用，故只应计算1台机械的窝工损失。关于机械窝工损失计算标准，两原告主张按案涉《桩基工程承包合同》约定的1500元/天计算，本院认为并无不当，予以支持。因此，两原告可主张的机械窝工损失为93000元（1500元/台/天×62天×1台），对原告提出的超出部分诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款，《中华人民共和国合同法》第一百一十七条、第二百八十三条、第二百八十四条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告***于本判决生效后十日内向原告***和原告袁国方支付工程款23120元，赔偿停工期间的机械窝工损失93000元，合计116120元。被告袁保刚和被告九江县第三建筑工程有限公司负连带清偿责任。二、驳回原告***和原告袁国方的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费14783元，由原告***和原告袁国方负担12161元，由被告***、袁保刚、九江县第三建筑工程有限公司负担2622元。

本院二审期间，各方当事人均未向本院提交证据。

本院二审查明的案件事实与一审法院查明事实一致。

本院认为，***、袁保刚与***、袁国方签订的《桩基工程承包合同》约定施工单价按30元/米计算（不含税），每个施工单元施工完成经建设方验收工程竣工验收合格付清剩余20%的施工费，故验收合格是支付工程款的前提，断桩、不合格桩显然不能认定为合格桩，应从工程量中扣除。2016年11月2日上诉人的合伙人袁保刚与***进行工程量结算时，在工程量清单表上已注明“承包人原因断桩18根，不合格桩217根”，但在计算工程量时未将断桩、不合格桩予以扣除。二审中，上诉人自愿表示断桩、不合格桩按最短型号8米/根计算扣除，故本院认定应扣除的工程款为56400元，计算方式：（18根+217根）×30元/米×8米。关于机械窝工损失的问题，2016年10月12日，上诉人***代表九江县第三建筑工程有限公司参加了湖南省工业设备安装有限公司瑞昌武蛟新能源项目部关于雷家湖桩基工程停工事宜的会议，会议最终达成4点一致意见，其中第3点意见是：“尽快核实确定打桩工程量，以便于尽快终止合同、机械设备顺利退场。解除合同之前先确定工程量及签证事宜”。从上述内容看，是先确定工程量及签证事宜再解除合同，在上诉人无证据证明其已通知被上诉人退场的情况下，应以上诉人与被上诉人之间的结算时间为合同终止时间，故一审法院计算窝工时间从2016年9月1日至2016年11月2日并无不当。一审法院确认***、袁国方预支的100600元和由***、袁保刚代付的73200元费用共计173800元，按165000元计算用于抵扣工程款，上诉人和被上诉人在二审中均表示无异议。因上诉人多付工程款33280元（348120-160000-165000-56400），此款应从窝工费93000元扣减，故上诉人还需支付被上诉人窝工费59720元。

综上，一审法院部分事实认定错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销江西省瑞昌市人民法院（2017）赣0481民初1062号民事判决；

二、上诉人***于本判决生效后十日内向被上诉人***、袁国方支付机械窝工损失费59720元，原审被告袁保刚和原审被告九江县第三建筑工程有限公司负连带清偿责任；

三、驳回被上诉人***、袁国方的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。

一审案件受理费14783元，二审案件受理费2622元，共计17405元，由被上诉人***、袁国方负担15000元，由上诉人***、原审被告袁保刚、原审被告九江县第三建筑工程有限公司共同负担2405元。

本判决为终审判决。

审判长　游　勇

审判员　单伶俐

审判员　张洪清

二〇一八年七月九日

书记员　励　佳