莲花县建筑工程公司与余桂生、某某追偿权纠纷一审民事判决书

江西省萍乡市安源区人民法院

民 事 判 决 书

(2019)赣0302民初1058号

原告：莲花县建筑工程公司，住所地萍乡市莲花县解放街，统一社会信用代码91360321162472422F。

法定代表人：罗楠，总经理。

委托诉讼代理人：李中树，男，系公司退休职工。

委托诉讼代理人：贾芝苏，江西赣西律师事务所律师。

被告：余桂生。

委托诉讼代理人：谢卉，江西博韬律师事务律师。

被告：***，男。

委托诉讼代理人：严思达、曾啸，江西金鳌律师事务所律师。

被告（追加）：胡惠萍，男。

原告莲花县建筑工程公司与被告余桂生、***追偿权纠纷（立案案由为合同纠纷）一案，本院于2018年6月21日立案后，于2018年11月29日作出（2018）赣0302民初1856号民事判决。宣判后，被告***不服该判决，向萍乡市中级人民法院提出上诉。2019年2月27日，萍乡市中级人民法院作出（2019）赣03民终66号民事裁定，裁定撤销本院（2018）赣0302民初1856号民事判决，发回本院重审。本院于2019年4月4日重新受理后，经原告申请，依法追加胡惠萍作为本案被告参加诉讼。2019年5月29日，本院另行组成合议庭公开开庭进行了审理。本案当事人及委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告莲花县建筑工程公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即履行承包合同义务，返还原告已给付被告、被告尚未支付实际施工人的工程款1954338.39元，承担给原告带来的各项损失（含欠付利息等费用，利息自2012年6月18日起至结清之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，具体均以实际确定为准），同时给付少支付原告的管理费14503元；2.判令被告余桂生、***承担原告的其他经济损失273000元，包含江西省高级人民法院（2016）赣民终496号民事判决确认的由原告负担的诉讼费101000元、支付给潘润生的执行款150000元，以及萍乡中院（2017）赣03执19号案件的执行费22000元；3.本案诉讼及相关费用由被告承担。诉讼过程中，原告将诉讼请求变更为：1.三被告连带返回原告为其垫付给实际施工人的工程款和利息及相关直接损失共计2691385元（包含付给潘润生、李林福的250万元及15万元，代交税款13133元，代承担执行费22000元，评估费6252元）；2.本案诉讼费及相关费用由被告承担。事实和理由：2010年6月，被告余桂生、***以原告名义中标安源区2010年廉租房三标段秀湾小区工程。2012年6月12日，原告与萍乡市安源区住房和城乡建设局（以下简称安源住建局）签订《建设工程施工合同》，约定原告承包位于安源镇张家湾村的涉案工程，工程内容为图纸范围内的土建、装饰、安装，承包范围为土建、装饰、安装，开工日期为2010年9月30日，竣工日期为2011年5月30日，合同工期总日历天数210天，工程质量标准为合格，合同总价款为5842364.14元。2010年8月16日，被告余桂生与原告签订《工程项目施工承包合同》和《管理费协议》，约定由被告余桂生负责施工涉案工程，经济和法律责任均由被告余桂生承担，被告余桂生在工程竣工验收后，向原告支付管理费46700元。2010年9月11日，被告***、余桂生在原告不知情的情况下，以莲花县建筑工程公司秀湾小区项目部的名义与胡惠萍签订《内部负责承包协议》，约定由胡惠萍内部承包管理施工，内容为涉案工程1#、2#、3#、4#施工图纸内的所有内容，含土建、装饰、装修、水电安装等全部项目（清单以内的工作量），共4栋，约7554.48平方米，承包方式为包工包料包工期包安装，承包费用按总价包干，约5288136元。2010年12月2日，在原告不知情的情况下，胡惠萍与潘润生、李林福签订《工程承包合同》，约定潘润生、李林福以包工包料的方式，按建筑面积630元每平方米，承包秀湾小区廉租房三标段工程，承包范围为基槽开挖、土建、安装，双方还签订了《补充协议》。此后，潘润生、李林福进行施工。因种种原因，在工程未全部完工的情况下，潘润生、李林福即终止了施工。在工程施工期间，原告一直以为施工人是被告余桂生、***，并在收到安源住建局工程款7457600元后，陆续将其中4527600元转至被告余桂生账户上，将其中2883300元转至被告***账户上。2012年6月18日，潘润生、李林福向萍乡市安源区人民法院起诉，要求原告和胡惠萍支付工程款。2012年7月23日，萍乡市安源区人民法院将该案移送到萍乡市中级人民法院（以下简称萍乡中院）审理。2016年6月12日，萍乡中院作出（2012）萍民一初字第05号民事判决，判决原告与胡惠萍支付潘润生、李林福工程欠款2063435.39元及利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算，自2012年6月18日起至付清之日止），双方承担连带清偿责任；安源住建局在欠付工程款范围内对潘润生、李林福承担付款责任。一审判决后，原告不服，提起上诉。2017年2月24日，江西省高级人民法院作出（2016）赣民终496号民事判决，维持对于安源住建局的判决外，判决原告与胡惠萍共同支付潘润生、李林福工程欠款1954338.39元及利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算，自2012年6月18日起至付清之日止）。同时认定一审案件受理费28000元，财产保全费5000元，鉴定费50000元，二审案件受理费28000元，共计111000元，由原告与胡惠萍共同负担101000元，潘润生、李林福负担10000元。江西省高级人民法院的民事判决发生法律效力后，潘润生、李林福向萍乡中院申请执行，萍乡中院于2017年4月1日向原告下达执行通知书，并依法裁定查封原告坐落在琴亭镇1号一层的16个店面，现已进入评估拍卖程序。另原告已缴纳执行款150000元和执行费22000元。2018年2月27日，经萍乡市安源区审计局审计，安源区秀湾小区三标段工程总价为7655218.53元，已拨付工程款7457600元，尚有工程余款197618.53元（含税）。另外，余桂生于2017年9月6日已缴纳100000元执行款。综上，原告认为涉案工程已发包给被告承建，根据合同约定，所有经济和法律责任均应由被告承担，但被告在未经原告同意的情况下擅自将工程发包给他人，且被告收到了原告全部的工程款，却不将工程款支付给他人，导致原告蒙受经济损失，被告的行为严重损害了原告的合法权利，特诉至法院，请求判如所请。

被告余桂生辩称，原告诉请没有事实和法律依据，不应得到法院支持。本案是因为层层转包引发的工程款支付纠纷，涉案工程分为两个阶段，即潘润生和李林福施工的阶段，潘润生、李林福停工后到竣工验收的阶段。余桂生没有参与第一阶段的施工，该部分工程是***和胡惠萍转包给潘润生和李林福，款项的支付也是由***和胡惠萍直接支付给潘润生和李林福。第二阶段余桂生是实际施工人，应当由余桂生领取工程款，所以不存在应当返还的款项。从工程款支付流向来看，本案原告直接支付给***280万余元，余桂生在收到原告的款项后转付给***370万余元，加上涉案工程退给***的工程保证金，***实际收到的款项有718万余元。***付给潘润生和李林福的款项仅有339万余元，中间有379万余元差额是***截留下来的，应当由截留工程款的一方承担返还义务。余桂生到目前为止除第二阶段垫资的工程款没有收回来外，还有支付给潘润生等的10万元以及代付的税金1.6万元、结算费用3万元没有收回来。

被告***辩称，潘润生、李林福从2011年7月停止施工，此时原告和余桂生付给***工程款为357.4万元，***转付给潘润生、李林福340万元，为潘润生、李林福垫付税款24万元，合计364万余元，故***没有截留工程款，停止施工与其无关。***完成的剩余工程造价为231万元，为潘润生、李林福付款340万元，为开具660万元工程施工发票纳税46万余元，共计616万余元，***收取原告、余桂生616万元，其不应承担工程款返还义务。造成原告重复支付工程款的原因有很多，如有人截留工程款，结算时间拖延数年，结算标准不统一等，但这些均与***无关。综上，原告要求***返还工程款并支付利息无事实和法律依据，请求予以驳回。

被告胡惠萍辩称，省高院判决原告与被告胡惠萍共同向潘润生、李林福支付工程欠款，是相对于潘润生、李林福而言。涉案工程由原告中标，原告转包给余桂生，余桂生转包给***，***转包给胡惠萍，胡惠萍又转给潘润生、李林福施工，工程款由原告向安源住建局领取、结算。在施工过程中，所有当事人将胡惠萍排除在外，原告领取的工程款并未向胡惠萍支付，造成潘润生、李林福停止施工的原因是掌握工程款的人未及时支付所致，故原告要求胡惠萍返还工程款无事实和法律依据，请求予以驳回。

本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的中标通知书、建设工程施工合同、莲花县建筑工程公司工程项目施工承包合同书、管理费协议、安源秀湾小区拨付款明细、原告拨付给被告余桂生工程款明细及银行转账凭证、原告拨付给被告***工程款明细及银行转账凭证、萍乡中院（2012）萍民一初字第05号民事判决书、江西省高级人民法院（2016）赣民终496号民事判决书、萍乡中院（2017）赣03执19号及（2018）赣03执恢16号执行通知书、机构选择结果告知函、江西中磊司法鉴定中心司法鉴定意见书、萍乡市安源区审计局关于住建局秀湾小区1#-5#楼及其附属签证工程结算的审计报告、秀湾小区1#-5#楼工程及其附属工程汇总表、工程结算审核表、原告支付执行款及执行费的银行转账凭证、余桂生银行账户流水、借条、中国工商银行个人业务凭证、被告***银行账户流水及个人业务凭证、江西增值税普通发票、税收完税证明、萍乡中院（2018）赣03执恢16号结案通知书等证据，本院予以确认并在卷佐证。

对有争议的证据和事实，本院认定如下：

1.原告提交的内部负责承包协议复印件，拟证明被告在未授权的情况下私刻原告秀湾小区项目部公章将涉案工程以5288136元发包给胡惠萍（转包获利554228.14元），违反了与建设方和原告的合同约定。经质证，被告余桂生对该组证据“三性”均有异议，认为该证据系复印件，且称其将整个工程转包给了被告***，对于该合同内容不清楚；被告***对该证据“三性”无异议。被告胡惠萍称其不清楚。本院经审理认为，虽然该证据系复印件，但在江西省高级人民法院（2016）赣民终496号生效判决中已确认真实性，且与本案有关联，本院予以认定。

2.被告余桂生提交的授权委托书、2013年4月10日联系函、2013年3月30日补充协议，拟证明涉案工程2013年之前由***承包，原告对此是明知的、认可的，实际施工人潘润生、李林福终止施工后，2013年3月至工程竣工验收系由余桂生组织进行扫尾工程施工。经质证，原告对真实性无异议，但称其以为被告余桂生与***是合伙承包。被告***对补充协议真实性有异议，认为该协议是原告的单方意思，对余桂生提供的证明扫尾工程是其完成的证据不应采信。被告胡惠萍不发表意见。本院经审查认为，该组证据与本案争议事实无关联，本院不予认定。

3.被告余桂生提交的支付塑钢门窗款凭证、支付水电安装工程人工工资凭证、支付水电材料款凭证，拟证明自2013年4月潘润生、李林福终止施工后，被告余桂生组织人员完成剩余扫尾工程，支付了人工工资、材料款，该部分工程款2309883.14元应由被告余桂生收取。经质证，原告对真实性不清楚。被告***对支付水电安装工程人工工资凭证、支付水电材料款凭证的真实性不清楚，称其完成了大部分水电，只剩扫尾工程，门窗工程是在其手上做完的，欠付瞿某门窗工程款250000元属实。被告胡惠萍不发表意见。本院经审查认为，该组证据与本案争议事实无关联，本院不予认定。

4.被告余桂生申请的证人彭某、漆某、瞿某、杨某出庭作证的证言，拟证明在潘润生、李林福终止施工后，被告余桂生组织人员完成了扫尾工程施工，应收取工程款2309883.14元。经质证，原告对真实性不能确认。被告***称对证人彭某施工的时间不能确认，不能证明该部分工程是被告余桂生做的，对证人漆某的证言不清楚，对证人瞿某、杨某的证言无异议。被告胡惠萍不发表意见。本院经审查认为，该组证据与本案争议事实无关联，本院不予认定。

5.被告余桂生提交的安源住建局证明，拟证明实际施工人潘润生、李林福终止施工后，2013年3月至工程竣工验收阶段系由余桂生组织施工的事实。经质证，原告称真实性不清楚，但其知道是余桂生负责结算，扫尾工程具体事项都是余桂生联系的，竣工验收也是余桂生做的。被告***对真实性无异议，关联性和证明目的有异议，认为只能证明余桂生代表原告参与竣工结算，但不能证明该工程是余桂生做的。被告胡惠萍无异议。本院经审查认为，该组证据与本案争议事实无关联，本院不予认定。

6.被告余桂生提交的（2018）赣0302民初1856号案件庭审笔录、江西增值税普通发票（律师费），拟证明***在原一审中已认可其于2013年停工，后续工程是余桂生垫资完成，***签订的部分合同实际由余桂生代为支付款项，经当庭核算余桂生代付款项约314000元，另潘润生、李林福起诉的案件中原告聘请律师是余桂生垫付的律师费。经质证，原告对该组证据真实性无异议，认可律师费是余桂生支付。被告***对庭审笔录真实性有异议，对增值税票据真实性无异议，但认为省高院判决认定潘润生、李林福停工时间是2011年9月。被告胡惠萍称其不清楚。本院经审查认为，被告余桂生提供的庭审笔录内容不完整，以本院（2018）赣0302民初1856号案件中的庭审笔录为准；江西增值税普通发票（律师费）与本案争议事实无关联，本院不予认定。

7.被告余桂生申请的证人危某出庭作证的证言，拟证明涉案工程扫尾部分系由余桂生组织人员完成。经质证，原告及被告胡惠萍称其不清楚。被告***对证人证言真实性有异议，认为证人与余桂生是亲戚关系，对其证言不应采信。本院经审查认为，该组证据与本案争议事实无关联，本院不予认定。

8.被告余桂生提交的收条，拟证明涉案工程后期的维修费用是被告余桂生支付。经质证，原告认为与本案无关。被告***对真实性无异议，但认为余桂生是原告的项目经理，其支付款项不能说明其是施工人。被告胡惠萍称其不清楚。本院经审查认为，该收条载明的付款人是一展建筑公司，收款人为萍乡市四通物业服务有限公司，未体现与本案的关联性，本院不予认定。

9.被告余桂生申请本院调取的萍乡市维审工程造价咨询有限公司司法鉴定意见书，拟证明涉案工程未完成部分是由余桂生垫资完成。经质证，原告对真实性无异议。被告***对鉴定意见书中未施工部分的内容无异议，但对证明目的有异议。被告胡惠萍称其不清楚。本院经审查认为，该司法鉴定意见书在江西省高级人民法院（2016）赣民终496号生效判决中已予以认定，且与本案有关联，本院予以认定。

10.被告***提交的施工协议复印件、萍乡中院（2018）赣03民终668号民事判决书复印件，申请法院调取2015年潘启田诉***一案的判决书，拟证明后部分剩余工程是被告***进行施工。经质证，原告对施工协议“三性”均有异议，称其没有授权被告雕刻秀湾小区项目部的印章；对萍乡中院（2018）赣03民终668号民事判决书真实性无异议，证明目的有异议。被告余桂生对施工协议“三性”和证明目的均有异议；对萍乡中院（2018）赣03民终668号民事判决书真实性无异议，关联性和证明目的有异议。被告胡惠萍无异议。本院经审查认为，施工协议及萍乡中院（2018）赣03民终668号民事判决书复印件与本案争议事实无关联，本院不予认定；被告***提出申请法院调取的判决书不属于其因客观原因不能收集的证据，且未在举证期间届满前以书面方式提出申请，本院不予准许。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年6月11日，原告中标萍乡市安源区2010年三标段秀湾小区工程，中标总造价5842364.14元。2010年7月12日，原告与安源住建局签订《建设工程施工合同》，约定承包范围为土建、装饰、安装，合同工期为210天。后因工农矛盾、地质情况与勘探不一致等原因，工程地点进行了变更且有几栋房屋的基础也进行了变更（条形基础改为桩基础），相应的工程量也增加了，但双方未变更《建设工程施工合同》的内容。2010年8月16日，原告与余桂生签订《莲花县建筑工程公司工程项目施工承包合同书》及《管理费协议》，约定由余桂生负责承包施工涉案工程，余桂生在工程竣工验收后，付清管理费46700元给原告。后双方约定管理费按工程总造价的0.8%收取。余桂生在承包涉案工程后将工程转包给***。2010年9月11日，***以莲花县建筑工程公司秀湾小区项目部的名义将工程转包给胡惠萍，约定施工承包费用为综合包干价5288136元。后胡惠萍又将涉案工程转包给案外人潘润生、李林福。潘润生、李林福进驻工地施工了工程量为5345335.39元的工程后终止了施工。原告在合同签订后先后收到安源住建局工程款7457600元，扣除被告余桂生应付的管理费46700元，原告共计支付4527600元给被告余桂生，通过被告余桂生的授权支付2883300元给被告***。被告余桂生向被告***支付3773000元。后因未足额领取工程款，潘润生、李林福起诉原告及胡惠萍并将安源住建局列为第三人要求支付工程款。萍乡中院于2016年6月12日作出（2012）萍民一初字第05号民事判决，原告不服提起上诉。江西省高级人民法院于2017年2月24日作出（2016）赣民终496号民事判决，认定涉案工程于2014年8月完成初验，2014年12月交付使用，潘润生、李林福共收到工程款3390997元，其完成的工程价款为5345335.39元，判决原告及胡惠萍共同支付潘润生、李林福工程欠款1954338.39元及自2012年6月18日起至付清之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算的利息，安源住建局在欠付工程款范围内承担责任。诉讼费、财产保全费、鉴定费共计111000元，由原告及胡惠萍共同负担其中的101000元。因原告及胡惠萍未履行上述判决，潘润生、李林福向萍乡中院申请强制执行，原告于2017年9月支付执行款15万元（另被告余桂生支付10万元）及执行费22000元，萍乡中院从安源住建局提取了剩余工程款197618.53元（涉案工程于2018年2月27日经审计审定金额为7655218.53元），拍卖了原告位于莲花县解放路的店面，成交金额为2535968.8元。2018年10月29日，原告与潘润生、李林福达成执行和解协议，原告偿还潘润生、李林福250万元，潘润生、李林福自愿放弃其他债权，认可原告、胡惠萍已全部履行完毕（2016）赣民终496号民事判决所确定的义务。萍乡中院在划扣了执行标的款250万元给潘润生、李林福及评估费6252元给江西中磊司法鉴定中心后，将剩余款项227335.33元（197618.53元+2535968.8元-250万元-6252元）返回给原告，该案以执行完毕方式结案。

本院认为，民事案件的案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定，本案原告提出的请求权基础是其履行江西省高级人民法院（2016）赣民终496号民事判决确定的义务后，向相关义务人进行追偿，故本案案由应为追偿权纠纷。综合原、被告的庭审陈述，本案争议的焦点主要是原告追偿主体及范围应如何确定。

关于原告追偿的主体。本案系原告与胡惠萍为履行江西省高级人民法院（2016）赣民终496号民事判决引发的纠纷。原告与安源住建局签订《建设工程施工合同》后，涉案工程经过层层转包，最终由胡惠萍转包给实际施工人潘润生、李林福进行施工。因胡惠萍与潘润生、李林福没有相应的施工资质，且我国法律明确禁止建设工程的转包，故其在转包过程中签订的相关合同不具有法律效力。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。虽然生效判决确定原告及被告胡惠萍均系实际施工人潘润生、李林福工程款的清偿义务人，但胡惠萍作为与潘润生、李林福存在合同关系的违法转包人，系欠付工程款的直接给付主体。原告与潘润生、李林福之间没有合同关系，其依照生效判决负担的实为代偿责任，在其向潘润生、李林福实际支付工程款后，有权向被告胡惠萍进行追偿。原告与被告***不存在直接的合同关系，其与被告余桂生虽签订承包合同书，但该合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，且余桂生、***也非生效判决确定的工程款支付义务人，故原告向被告余桂生、***主张追偿权无事实和法律依据，本院不予支持。被告胡惠萍在承担应向实际施工人支付的工程款后，可向相关责任人另行主张权利。

关于原告追偿的范围。除向实际施工人潘润生、李林福代付的工程款1954338.39元，原告诉请追偿的费用2691385元包括三个部分，一是其在萍乡中院执行过程中与潘润生、李林福达成执行和解的情况下，在工程款以外支付的利息、案件受理费、鉴定费等损失，因萍乡中院从安源住建局提取的剩余工程款197618.53元退还给了原告，该部分费用应在原告支付的执行款中进行扣除，故原告实际承担的利息等损失为498043.08元（250万元+15万元-197618.53元-1954338.39元）；二是执行费22000元及评估费6252元；三是因该工程缴纳的税款13133元。关于原告因潘润生、李林福一案承担的利息等损失498043.08元，系被告胡惠萍未及时向实际施工人支付工程款所致，胡惠萍对此应当承担赔偿责任。对于执行费22000元及评估费6252元，原告及被告胡惠萍作为生效判决确定的工程款支付义务人，怠于履行判决确定的义务，应对该部分费用承担同等责任，故被告胡惠萍应向原告赔偿该部分损失的50%即14126元。关于原告因该工程缴纳的税款13133元，非其履行生效判决而产生的损失，不宜在本案中进行处理，原告可另行主张。

综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告胡惠萍于本判决生效后十五日内向原告莲花县建筑工程公司返还工程款1954338.39元；

二、被告胡惠萍于本判决生效后十五日内向原告莲花县建筑工程公司赔偿损失512169.08元；

三、驳回原告莲花县建筑工程公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费28331元，由被告胡惠萍负担26532元，原告莲花县建筑工程公司负担1799元；财产保全费5000元，由原告莲花县建筑工程公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省萍乡市中级人民法院。

审　判　长　　文　玮

审　判　员　　王石莎

人民陪审员　　文松萍

二〇一九年九月二十五日

代理书记员　　程　娜