某某、龙南县鑫塔建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江西省赣州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）赣07民终1997号

上诉人（原审被告）：***，男，1976年1月24日生，汉族，住广东省惠州市仲恺区。

上诉人（原审被告）：龙南县鑫塔建设有限公司，住所地：江西省赣州市龙南县龙南镇民主街槐花树下1号。

法定代表人：廖文青，系该公司总经理。

二上诉人共同委托诉讼代理人：谢智勇，江西南芳律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈孝鑫，江西南芳律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：江西志浩电子科技有限公司，住所地：江西省赣州市龙南县龙南经济技术开发区新圳工业园。

法定代表人：蔡志浩，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈剑洪，广东竞德律师事务所律师。

上诉人***、龙南县鑫塔建设有限公司（以下简称“鑫塔建设公司”）因与被上诉人江西志浩电子科技有限公司（以下简称“志浩电子公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省龙南县人民法院（2019）赣0727民初1604号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人鑫塔建设公司、***上诉请求：1.请求依法撤销一审判决；2.请求依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、本案工程混凝土路面出现沉降裂缝问题的过错原因均在被上诉人一方，上诉人对此不存在过错，不应承担维修责任，维修责任应全部由被上诉人承担。根据江西赣州司法鉴定中心出具的《江西志浩电子科技有限公司值班室、厂区混凝土路面工程质量司法鉴定意见书》（赣度司鉴中心[2019]（建）鉴字第011020号）给出的鉴定意见（一审法院已亦认可该鉴定意见）可知，被上诉人厂区内的混凝土地面出现裂缝有两个原因。一是“局部设置化粪池、排水沟，地面土层未夯密实所造成”。2018年1月3日，被上诉人临时安排了另一施工班组党泽永的施工人员使用挖掘机在其办公大楼门楼的左右侧路面各挖开了一个大坑用于安装大型塑钢化粪池，之后回填松土。由于塑钢化粪池承重力不足，该路段松土无法使用压路机压实，否则将造成土层下两个大型塑钢化粪池压坏破裂。按工程施工规范，该土层需经过数日自然沉降密实才能进行混凝土浇筑。但被上诉人为能顺利迎接2018年1月10日的“全市六大攻坚大检查”，无视施工规范要求上诉人直接在土层未完全夯实的情况下进行混凝土施工。既然产生土层沉降，混凝土地面沉降裂缝系被上诉人安装化粪池、排水沟，并在土层未夯密实状态下急于施工所导致的，那么维修该混凝土路面的责任也应由被上诉人承担。二是“不排除混凝土地面未到养护期进行了重力碾压造成”。被上诉人为了能够顺利迎接2018年1月10日“全市六大攻坚战大检查”工作，在上诉人施工厂区内基础设施、道路、围墙、值班室等工程建设期间，一直强烈要求施工单位施工人员们天天加班加点抢时间、风雨无阻地赶工期。上诉人手下的施工人员在刻服一切困难和大家共同努力下才得以于2018年1月9日凌晨两点多按时完成了混凝土路面施工工作。而2017年12月28日至2018年1月9日期间该混凝土路面尚处在养护阶段，按施工规范，养护期间行人、车辆均不得在此路面行驶、通过。且由于施工期间阴雨天气较多，该混凝土路面更需要较长的时间养护。但是被上诉人为达到应对“全市六大攻坚大检查”的目的，不断违反施工规范，在2018年1月6日至10日期间安排了大量施工车辆（如运输皮草的大卡车、大型吊车、铲车、消防水车）、施工材料（如大理石、玻璃幕墙）及“全市六大攻坚大检查”车辆行驶通过或停放在刚浇筑的混凝土路面上，在养护期内不断地对混凝土路面进行重力碾压，造成破坏，导致该混凝土路面无法到达最佳浇筑效果。上诉人对以上情况亦提供了多份照片、微信截图以及在场数位施工人员签字确认的情况说明加以佐证。但是工程完工至今已过去两年多时间，上诉人几十次、甚至上百次去与被上诉人协商工程款支付工作，被上诉人工作人员总是以各种借口故意拖欠支付工程款和农民工工资，上诉人迫于无奈选择法院诉讼程序才讨得工程款。无论本案混凝土路面沉降裂缝是由于“局部设置化粪池、排水沟，地面土层未夯密实所造成”还是由于“混凝土地面未到养护期进行了重力碾压造成”，其归根结底都是因为被上诉人为抢时间施工故意违反施工规范，被上诉人应对该混凝土路面承担全部维修责任完全是合法合理。综上，特请求二审法院查清事实，依法改判，维护上诉人合法权益，支持上诉人的全部上诉请求。

被上诉人志浩电子公司辩称：一审期间进行工程质量的司法鉴定，鉴定意见已作出质量问题有可能是施工原因造成。其他意见按我方一审的陈述。

志浩电子公司向一审法院起诉请求：1.判令鑫塔建设公司、***对所承包志浩电子公司的公司路面、厂部保安值班室墙体渗水承担修复责任；2.判令鑫塔建设公司、***向志浩电子公司承担违约金人民币200000元整；3.判令鑫塔建设公司、***承担本案的全部费用（包括但不限于案件受理费、保全费、公告费、鉴定费、律师费等）。

一审法院认定事实：2017年12月24日，志浩电子公司与鑫塔建设公司签订《市政基础设施工程合同书》，约定志浩电子公司的市政基础设施工程（包括市政道路、污水排水、雨水排水、给水供水、园林绿化及附属工程）发包给鑫塔建设公司承建，同时约定“乙方（承包方）造成同一质量缺陷超过三次的，其后每发现一次，乙方向甲方支付违约金50000元；工程质量发生质量问题但不影响使用功能的，由乙方承担修理、重新施工，因此发生的所有费用由乙方承担，发生严重缺陷或使用功能的，除承担修理费、重新施工外，还应向甲方支付贰拾万元的违约金并承担所造成的一切损失”。在合同外，鑫塔建设公司承建了志浩电子公司厂部保安室主体工程（不包括装修工程）。鑫塔建设公司于2018年1月10日做完全部工程，已交付志浩电子公司使用，本案中涉及有质量问题的工程：（1）路面裂缝问题，该工程于2017年12月29日开始浇筑水泥，2018年1月9日凌晨完工。志浩电子公司为了迎接全市“六大攻坚战”检查，为了其他工程的项目施工，自浇筑水泥的第二天开始陆续有吊车、重型货车碾压路面。（2）厂部保安值班室墙体渗水问题，志浩电子公司为了同样的检查，急于装修，在浇筑楼面的第二天拆除模板，外墙不抹灰即上铝塑板等进行装修。一审法院委托江西赣州司法鉴定中心对涉案工程质量问题进行鉴定。2019年12月3日，该鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，鉴定结论：1、江西志浩电子科技有限公司值班室（1）楼面板出现裂缝其一，为温差产生裂缝；其二，不排除未到混凝土养护期拆模板过早，混凝土强度未达到设计要求，楼面板自重受力变形产生裂缝；值班室（2）墙体出现渗漏原因为外墙未进行粉刷，外墙铝塑板覆面装修，存在连接缝，雨水顺缝渗入未粉刷外墙，造成内墙出现渗漏霉变。2、该厂区内混凝土地面出现裂缝其一，为局部设置化粪池、排水沟，地面土层未夯实所造成；其二，不排除混凝土地面未到养护期进行了重力碾压造成。志浩电子公司支付鉴定费10000元。

一审法院认为：本案所涉及存在工程质量问题的项目，志浩电子公司对其都施加了违反工程质量规范的行为，有卷内证据证明，足以认定，江西赣州司法鉴定中心出具的鉴定意见书客观、公正，予以认定。涉及值班室质量问题，被告没有过错，不承担责任。涉及混凝土路面质量问题，志浩电子公司、鑫塔建设公司、***均有过错，共同承担责任，一审法院酌定志浩电子公司与鑫塔建设公司、***各承担50%的责任。志浩电子公司主张被告承担违约金20万元，不符合双方合同的约定，没有依据，一审法院不予支持。***为挂名承包工程，权利义务实为***，应共同承担责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第二百六十九条、第二百八十一条的规定，判决：一、由鑫塔建设公司、***于本判决生效后一个月内对志浩电子公司混凝土路面裂缝部分进行维修，维修所需费用由志浩电子公司承担50%，鑫塔建设公司、***承担50%。二、驳回志浩电子公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2150元，由志浩电子公司承担1500元，鑫塔建设公司、***承担650元，鉴定费10000元，由志浩电子公司承担5000元，鑫塔建设公司、***承担5000元。

本院二审期间，***、鑫塔建设公司向本院提交以下新证据：证据一、《市政基础设施工程合同书》，证明2017年12月24日签约时被上诉人向上诉人隐瞒了案涉工程需要为应对全市六大攻坚战检查进行赶工期的情况。证据二、微信截图一张，证明2017年12月30日，龙南县政府领导前往案涉施工工地检查并要求在全市六大攻坚战检查前加班赶工完成案涉工程。此时上诉人才真正知情案涉工程需要为应对全市六大攻坚战检查进行赶工期。证据三、微信截图两张，证明2017年12月31日，龙南县人大副主任叶雪平以及赣州城投公司董事长钟卫东应龙南县政府要求，提出要求上诉人加班赶工并于2018年1月10日前提前完成施工项目。证据四、照片及微信截图一组、情况说明，证明1.2017年12月29日至2018年1月9日，上诉人工程尚在施工期内，被上诉人为完成全市六大攻坚战检查要求，不顾施工规范，不断安排大型吊车、混凝土搅拌车、铲车、消防水车以及卡车等进入施工现场，碾压尚在养护期及尚未完工的施工路面。2.2018年1月1日，施工工地化粪池尚在进行安装工作，被上诉人为应对检查工作，在此期间要求上诉人在土层尚未经自然沉降、夯实的情况下就赶工浇注路面。3.在被上诉人的要求下，上诉人于2018年1月10日凌晨才完成施工任务，得以顺利迎接全市六大攻坚战大检查。证据五、工程计量单，进一步佐证含上诉人在内的各施工方加班赶工以及各种车辆不顾养护要求碾压施工路面都是因为被上诉人临时为迎接全市六大攻坚战大检查工作而不断要求的，而非上诉人的过错。

志浩电子公司质证意见：1.对合同的真实性、合法性无异议，但对其关联性不予确认。合同里没有能够体现出六大攻坚战的赶工情况。2.对证据二的三性均不予认可，与本案无关。3.对证据三的意见同证据二的意见。4.对证据四照片的三性均不予认可。经核对照片载体核对，照片的拍摄时间及场所有些是不能反映的，有些能够看到单位名称可以确认是在现场。对情况说明的三性均不予认可，与本案无关，上面没有被上诉人相关人员的签字。5.对证据五的三性不予认可，没有被上诉人的签字和盖章。

本院经审查认为，志浩电子公司提交的《情况说明》、《工程计量单》真实性无法确认；施工合同三性予以确认；微信截图及照片能反映施工过程中的部分概况，故应予确认。

志浩电子公司在二审期间未提交新证据。

本院二审查明的事实与原判认定一致。

本院认为：我国《建设工程质量管理条例》的相关规定，承包人应当是具有相应资质等级的单位，施工单位对建设工程的施工质量负有法定责任和义务。《中华人民共和国建筑法》第六十条规定：建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量。建筑工程竣工时，屋顶、墙面不得留有渗漏、开裂等质量缺陷；对已发现的质量缺陷，建筑施工企业应当修复。可见，承包人对地基基础工程和主体结构质量负有法定的质量责任。《中华人民共和国建筑法》第五十九条规定：建筑施工企业必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同约定，对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验，不合格的不得使用。根据上述规定，承包人对建设单位即发包人无视施工规范甚至降低工程质量要求的，应当予以拒绝，其不予拒绝，并按发包人要求进行建设施工，从而出现工程质量问题，承包人应当承担相应责任。上诉人***、鑫塔建设公司在施工过程中应当遵守工程质量的法律规定和施工规范，其以志浩电子公司抢时间施工故意违反施工规范为由，认为混凝土路面出现沉降裂缝问题的过错原因均在志浩电子公司，志浩电子公司应承担维修责任的上诉理由，不能成立。志浩电子公司作为发包人，亦应遵守工程质量的法律规定，不得违规使用工程、擅自提前使用工程，一审根据查明的事实作出***、鑫塔建设公司与志浩电子公司对地面裂缝工程质量问题均有过错的认定，符合事实与法律规定。***、鑫塔建设公司与志浩电子公司应共同承担相应责任，综合全案事实，同时根据***、鑫塔建设公司与志浩电子公司对路面出现沉降裂缝原因力大小分析，本院认为双方责任比例宜划分为志浩电子公司占60%，***、鑫塔建设公司占40%，一审法院酌定双方各承担50%，未区分主次责任的处理不妥，本院予以纠正。一审判决对一审案件受理费及鉴定费的分担并无不当，本院予以维持。

综上所述，上诉人***、鑫塔建设公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实基本清楚，但在责任划分上略有不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、维持江西省龙南县人民法院（2019）赣0727民初1604号民事判决第二项；

二、上诉人***、龙南县鑫塔建设有限公司于本判决生效后一个月内对被上诉人江西志浩电子科技有限公司涉案混凝土路面裂缝部分进行维修，维修所需费用由被上诉人江西志浩电子科技有限公司承担60%，上诉人***、龙南县鑫塔建设有限公司承担40%；在维修费实际发生后的一个月内，应承担维修费的一方当事人应按上述比例向已垫付维修费的一方支付维修费。

三、驳回上诉人***、龙南县鑫塔建设有限公司的上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费、鉴定费按照一审判决执行；二审案件受理费4300元，由上诉人***、龙南县鑫塔建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　罗　宁

审　判　员　　傅　忠

审　判　员　　赖国东

二〇二〇年七月三十一日

代理书记员　　葛颖婷

代理书记员　　姚冰霞